韓國(guó)減肥藥案件：能出罪嗎？如何辯護(hù)？

案件經(jīng)辦律師：廣州王紅兵律師

作為專業(yè)做毒品辯護(hù)的律師，本律師經(jīng)辦韓國(guó)減肥藥案件，經(jīng)常接到一些關(guān)于減肥藥的咨詢。

近日，孫悟空因長(zhǎng)期向多人銷售韓國(guó)減肥藥被警方查獲，經(jīng)檢測(cè)，韓國(guó)減肥藥中檢出了麻黃堿成分，累計(jì)銷售金額為30余萬(wàn)元。

如果本案犯罪事實(shí)成立，孫悟空會(huì)被判處五年以上有期徒刑，并處60萬(wàn)以上的罰金。

韓國(guó)減肥藥到底怎么回事呢？

打開網(wǎng)易新聞 查看精彩圖片

韓國(guó)減肥藥系韓國(guó)合法上市的藥品，在韓國(guó)是處方藥，每套三十包，每天服用一包。每包基于藥品粒數(shù)不同，可以分為五粒裝、六粒裝、八粒裝、九粒裝、十粒裝等。每粒藥品各自有自己特有的治療效果，組合成一起，可以起到減肥瘦身的效果，頗受我國(guó)愛美的年輕女性青睞，在我國(guó)頗有消費(fèi)市場(chǎng)。

有市場(chǎng)，就有交易。于是在我國(guó)大江南北出現(xiàn)了很多銷售韓國(guó)減肥藥的代購(gòu)，代購(gòu)不僅自己吃韓國(guó)減肥藥減肥瘦身，而且還通過微信群、微信朋友圈加價(jià)銷售出去，雖然盈利不多，但是時(shí)間長(zhǎng)了，銷售金額累計(jì)下來(lái)也是驚人的。

韓國(guó)減肥藥畢竟未經(jīng)我國(guó)批準(zhǔn)走私入境，在我國(guó)市場(chǎng)上銷售，擾亂了我國(guó)藥品管理秩序，觸犯了我國(guó)法律。數(shù)年前，江浙一帶警方開始打擊這種沒有藥品經(jīng)營(yíng)資質(zhì)銷售韓國(guó)減肥藥的違法行為，抓住一個(gè)代購(gòu)，順著這條線往兩端查，可以抓獲數(shù)十人。繼而，其他各地警方也紛紛出手予以打擊。

人抓了，韓國(guó)減肥藥查獲了，定什么罪名呢？

2019年《中華人民共和國(guó)藥品管理法》修改前，依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律，未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)入我國(guó)的國(guó)外公開上市的藥品一律認(rèn)定為假藥，法院按照生產(chǎn)、銷售假藥罪判處，爭(zhēng)議不大。2019年《中華人民共和國(guó)藥品管理法》刪除了類似規(guī)定，國(guó)外合法上市的藥品進(jìn)入我國(guó)境內(nèi)不再按照假藥處理了，如果這些藥品足以危害人體健康，可以按照妨害藥品管理罪對(duì)行為人予以定罪處罰。

經(jīng)過檢索，筆者卻發(fā)現(xiàn)很多法院是按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪判處的。

辦理這類案件，警方的辦案思路是查獲韓國(guó)減肥藥后，將韓國(guó)減肥藥檢材送檢公安司法鑒定中心檢測(cè)，公安司法鑒定中心依據(jù)毒品方面的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測(cè)并出具相應(yīng)檢出違禁品的鑒定文書，比如檢出了咖啡因、麻黃堿、氟西汀等成分，未檢出其他常見毒品成分。

警方再將公安鑒定文書、口供、韓國(guó)減肥藥產(chǎn)品等材料送當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)督管理部門認(rèn)定，當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)督管理部門一般會(huì)出具韓國(guó)減肥藥系有毒、有害食品的認(rèn)定意見。

韓國(guó)減肥藥案件到了法院，如果該案是當(dāng)?shù)氐谝黄痦n國(guó)減肥藥案件，由于沒有經(jīng)驗(yàn)可循，經(jīng)辦法官往往比較慎重，就向上級(jí)法院請(qǐng)示，或者通過公檢法聯(lián)席會(huì)議確定該案定性。一旦認(rèn)定為韓國(guó)減肥藥系有毒、有害食品，經(jīng)辦法官就會(huì)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

后面陸陸續(xù)續(xù)到法院的韓國(guó)減肥藥案件無(wú)論數(shù)量多少，也往往會(huì)按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪量刑。

因?yàn)榉ㄔ翰粫?huì)作出自相矛盾的刑事判決，即使判錯(cuò)了，由于該案是請(qǐng)示過的或者是公檢法聯(lián)席會(huì)議確定的，好像經(jīng)辦法官幾乎不需要承擔(dān)責(zé)任。

打開網(wǎng)易新聞 查看精彩圖片

從當(dāng)事人的角度，肯定是希望自己無(wú)罪或者判決輕一些。

從辯護(hù)律師的角度，應(yīng)該從哪些方面尋找對(duì)當(dāng)事人孫悟空有利的因素，從而爭(zhēng)取利益最大化？能出罪嗎？出罪的因素都要哪些呢？主要有以下幾個(gè)方面：

1、案件最好是當(dāng)?shù)兀ǖ厥屑?jí)范圍）第一起韓國(guó)減肥藥犯罪案件。

由于系當(dāng)?shù)氐谝黄痦n國(guó)減肥藥犯罪案件，沒有經(jīng)驗(yàn)可循，偵查開始階段一般也不會(huì)有批示或者公檢法聯(lián)席會(huì)議決定遵循，故完全有可能突破生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪框框。

如果當(dāng)?shù)匾呀?jīng)有韓國(guó)減肥藥類似判例，則更加需要尋求突破，雖然難度會(huì)大很多。即使定罪突破不成功，在專業(yè)律師的參與之下，讓經(jīng)辦法官內(nèi)心確信動(dòng)搖，再加上控方證據(jù)存在嚴(yán)重問題，在量刑上也會(huì)從有利于被告人原則予以處罰。

2、收集足夠證據(jù)證明涉案韓國(guó)減肥藥系韓國(guó)合法上市的藥品。

專業(yè)律師會(huì)協(xié)助當(dāng)事人收集足夠多的、有利的證據(jù)積極抗辯，打破控方的證據(jù)鏈，使之不能閉環(huán)。

可以通過各種手段收集涉案韓國(guó)減肥藥中的每一粒藥品皆有客觀來(lái)源的證據(jù)。

自行委托藥品檢測(cè)機(jī)構(gòu)檢測(cè)涉案韓國(guó)減肥藥，進(jìn)一步印證韓國(guó)減肥藥中的每一粒藥品確實(shí)系韓國(guó)合法上市的藥品。

3、投訴市場(chǎng)監(jiān)督管理部門出具的關(guān)于有毒有害食品的認(rèn)定函。

在韓國(guó)減肥藥案件中，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門出具的關(guān)于有毒有害食品的認(rèn)定函對(duì)案件定性具有舉足輕重的作用。

在法庭上，辯方可以運(yùn)用自己收集的證據(jù)和法律規(guī)定積極辯護(hù)，否定上述認(rèn)定函的法律效力，但最終是否采信，還是法官說了算，對(duì)于辯方來(lái)說，比較被動(dòng)。

如果讓市場(chǎng)監(jiān)督管理部門主動(dòng)撤回該認(rèn)定函，就會(huì)對(duì)案件定性為有毒有害食品案件起到釜底抽薪的效果，故可以投訴該市場(chǎng)監(jiān)督管理部門，要求撤回該認(rèn)定函。當(dāng)然，投訴要有理有據(jù)。

如果市場(chǎng)監(jiān)督管理部門堅(jiān)決不撤回認(rèn)定函，可以以該市場(chǎng)監(jiān)督管理部門出具認(rèn)定函的行政行為嚴(yán)重侵犯被告人合法權(quán)益為由提起行政訴訟，讓被告負(fù)責(zé)人出庭，讓法院裁判，給其更大壓力，爭(zhēng)取達(dá)到辯方預(yù)期效果。

4、盡早委托專業(yè)律師介入。

司法實(shí)踐中，涉及到韓國(guó)減肥藥犯罪案件，警方對(duì)其中的絕大多數(shù)犯罪嫌疑人采取取保候?qū)彺胧?。由于人沒有被羈押，她們尋求專業(yè)律師提供專業(yè)法律服務(wù)的需求就沒有那么強(qiáng)烈。等到案件到了檢察院，檢察官量刑建議是五年以上實(shí)刑，并處銷售金額兩倍以上罰金時(shí)才傻眼，那時(shí)再找專業(yè)律師就真的遲了。

打開網(wǎng)易新聞 查看精彩圖片

筆者認(rèn)為委托專業(yè)律師介入越早對(duì)委托人越有利。

在偵查階段，辦案單位會(huì)將鑒定意見通知書讓犯罪嫌疑人簽收，告知涉案韓國(guó)減肥藥檢出了麻黃堿等違禁品成分。專業(yè)律師介入后會(huì)收集并向辦案單位提交韓國(guó)減肥藥系韓國(guó)合法上市藥品的證據(jù)和法律意見書。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，向辦案單位提交重新鑒定申請(qǐng)書，引導(dǎo)辦案單位另行委托藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)涉案韓國(guó)減肥藥進(jìn)行檢測(cè)。藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)是根據(jù)藥品方面的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)送檢檢材進(jìn)行檢測(cè)出具檢驗(yàn)報(bào)告，與公安司法鑒定中心依據(jù)毒品方面的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)出具的檢驗(yàn)報(bào)告有很大不同。顯然藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的涉案韓國(guó)減肥藥鑒定意見更有利于認(rèn)定為藥品，而不是有毒有害食品。

在辦案單位將有關(guān)材料送當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)督管理部門認(rèn)定期間，律師也可以積極作為，首先，請(qǐng)求辦案單位將辯方收集的證明韓國(guó)減肥藥系韓國(guó)合法上市的藥品的材料一并提交給認(rèn)定部門；其次，也可以向認(rèn)定部門提交法律意見書，比如，辦案單位提供的材料是片面的，沒有提供涉案韓國(guó)減肥藥的客觀來(lái)源；辦案單位提供的材料是錯(cuò)誤的，比如提供的是公安司法鑒定文書，而不是藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的鑒定文書等等，供他們參考。

綜上所述，韓國(guó)減肥藥案件被告人要出罪，需要盡早委托專業(yè)律師介入，不要存有任何僥幸心理。

否則面臨淚流滿面、無(wú)法入眠，與兒女與老公不能見面的牢獄之難！