《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》于2020年3月1日起實(shí)施，同時(shí)《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》被廢止。該《暫行規(guī)定》中關(guān)于普通食品廣告不得宣傳保健功能的規(guī)定不再適用，而新實(shí)施的《暫行辦法》中對(duì)此并無相關(guān)規(guī)定，這就給普通食品廣告宣傳保健功能的監(jiān)管帶來困難。

　　一、《食品安全法實(shí)施條例》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定

　　雖然《食品安全法》未對(duì)普通食品廣告宣傳保健功能作出明確規(guī)制，但《食品安全法實(shí)施條例》對(duì)此有相關(guān)規(guī)定?！妒称钒踩▽?shí)施條例》第三十八條第一款規(guī)定，保健食品之外的其他食品，不得聲稱具有保健功能。對(duì)應(yīng)該條款的罰則，僅是對(duì)普通食品的標(biāo)簽、說明書聲稱具有保健功能的處罰。對(duì)于普通食品廣告宣傳保健功能沒有明確罰則，同時(shí)，普通食品的標(biāo)簽、說明書一般也不認(rèn)定為廣告內(nèi)容。

　　基于上述，普通食品廣告中宣傳保健功能是否受《食品安全法實(shí)施條例》第三十八條規(guī)制？筆者認(rèn)為“聲稱”是公開宣稱、公開表示的意思，第三十八條中規(guī)定的“聲稱具有保健功能”，既可以是在產(chǎn)品的標(biāo)簽說明書中，也可以是通過廣告這種載體宣稱公開。因此，普通食品廣告中宣傳保健功能應(yīng)受《食品安全法實(shí)施條例》第三十八條規(guī)制。

　　原國家食品藥品監(jiān)督管理總局根據(jù)《食品安全法》等法律法規(guī)制定的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》對(duì)此也有相關(guān)規(guī)定，其中第十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者不得在網(wǎng)上刊載的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能。該條款規(guī)定的“非保健食品信息”，是否包含廣告宣傳內(nèi)容？筆者認(rèn)為，信息包括廣告信息與非廣告信息，明示或者暗示是一種直接或者間接的推薦宣傳行為，是廣告信息的特征。非廣告信息是對(duì)產(chǎn)品的客觀描述，一般不涉及明示或者暗示產(chǎn)品具有某種功能。因此，此處的非保健食品信息應(yīng)包含廣告宣傳內(nèi)容，可以據(jù)此對(duì)其定性。

　　二、《廣告法》對(duì)普通食品廣告宣傳保健功能的相關(guān)規(guī)定

　　按照《食品安全法實(shí)施條例》第三十八條第一款的規(guī)定，禁止保健食品之外的其他食品聲稱具有保健功能。當(dāng)普通食品廣告宣傳保健功能時(shí)，可依據(jù)《廣告法》第九條第（十一）項(xiàng)的規(guī)定以及《食品安全法實(shí)施條例》規(guī)定禁止的情形對(duì)其定性。

　　普通食品廣告宣傳保健功能，是對(duì)其性能和功能的一種描述?！稄V告法》第二十八條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定，商品的性能、功能與實(shí)際情況不符，對(duì)購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的，可以認(rèn)定為虛假廣告。普通食品廣告宣傳保健功能，是對(duì)普通食品本身性能和功能的虛假描述，容易引起消費(fèi)者的誤解，可以虛假廣告對(duì)其定性。

　　三、普通食品廣告宣傳保健功能的定性分析

　　根據(jù)前面的分析，普通食品廣告宣傳保健功能，既可以依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的相關(guān)規(guī)定定性，也可以依據(jù)《廣告法》的相關(guān)規(guī)定定性。如何定性更加合理準(zhǔn)確？筆者認(rèn)為以虛假廣告對(duì)其定性更加妥當(dāng)。

　　（一）依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的定性分析

　　依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十九條規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者違反本辦法第十七條規(guī)定的，由縣級(jí)以上地方食品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處5000元以上3萬元以下罰款。在實(shí)際執(zhí)法過程中，查處當(dāng)事人發(fā)布違法廣告，一般情況下，當(dāng)事人都會(huì)按照要求改正。同時(shí)，食品事關(guān)每個(gè)人的身體健康，消費(fèi)者越來越重視食品的營養(yǎng)健康及保健功能。從切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的營養(yǎng)保健需求、規(guī)范普通食品廣告宣傳行為、促進(jìn)保健食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面考慮，筆者認(rèn)為對(duì)普通食品廣告宣傳保健功能僅給予警告的行政處罰，該違法行為的性質(zhì)及危害程度與其受到的行政處罰不能完全相當(dāng)。

　?。ǘ┮罁?jù)《廣告法》中法律法規(guī)禁止情形的定性分析

　　《廣告法》第九條第（十一）項(xiàng)作為該條的兜底條款，應(yīng)當(dāng)是與前十項(xiàng)禁止事項(xiàng)相類似的情形。食品是否具有保健功能屬于食品自身的功能屬性問題，與《廣告法》第九條第（一）項(xiàng)至第（十）項(xiàng)的禁止事項(xiàng)，不具有相同或者類似的特征。因此，筆者認(rèn)為，將普通食品廣告宣傳保健功能，依據(jù)《廣告法》第九條定性為法律法規(guī)禁止的情形，不太合理。

　?。ㄈ┮罁?jù)《廣告法》中虛假廣告的定性分析

　　筆者認(rèn)為，普通食品廣告宣傳保健功能，是對(duì)其性能和功能的虛假宣傳，容易引起消費(fèi)者誤解，誤導(dǎo)消費(fèi)者購買，符合《廣告法》中虛假廣告的特征。因此，定性其為虛假廣告更加妥當(dāng)。一般情形下，對(duì)應(yīng)的罰則為處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。

　　以虛假廣告對(duì)其定性，在罰則上存在這樣一個(gè)問題。相比較普通食品廣告宣傳疾病治療功能，其宣傳保健功能的社會(huì)危害程度更輕一些，但其罰則比宣傳疾病治療功能更重一些。一般情形下，宣傳疾病治療功能對(duì)應(yīng)的罰則為處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款。在實(shí)際執(zhí)法過程中，一定要遵循《行政處罰法》規(guī)定的過罰相當(dāng)原則，作出的行政處罰與該違法行為的性質(zhì)及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

□北京市海淀區(qū)市場監(jiān)管局 王俊林 米 昂

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