《廣告法》第十七條規(guī)定：“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語?！?/p>

該條規(guī)定表面上是將廣告分為兩類，實(shí)質(zhì)上是將廣告推介的商品和服務(wù)分為兩類，一類是藥品、醫(yī)療器械和醫(yī)療服務(wù)，特性上必然具有相應(yīng)的“疾病治療功能”；另一類是其他商品和服務(wù)，包括特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、保健食品、消毒產(chǎn)品、化妝品，本質(zhì)上必然不具有“疾病治療功能”。該條款后半句話中，“醫(yī)療用語”和“易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”是平行關(guān)系，無論是使用醫(yī)療用語，還是使用易使混淆用語，從廣告的目的來說，都是為了讓廣告受眾認(rèn)為商品或服務(wù)具有某種疾病治療功能。

通常廣告會(huì)包含豐富的內(nèi)容和圖像，發(fā)布在不同的媒介和平臺(tái)上，面向的對(duì)象有特定亦有一般，因此不能單純靠廣告中的一兩個(gè)用詞認(rèn)定其性質(zhì)，需要結(jié)合具體的廣告環(huán)境綜合判定。某個(gè)廣告是否違反第十七條，最終應(yīng)看該廣告是否會(huì)讓受眾認(rèn)為產(chǎn)品可治療某種疾病——這是該條款規(guī)定的違法行為本質(zhì)。

易使混淆用語是兜底概念，但“疾病治療功能”和“醫(yī)療用語”的含義也并非輕易可以認(rèn)定。結(jié)合各部委、地方已經(jīng)出臺(tái)的文件和執(zhí)法實(shí)踐，現(xiàn)僅對(duì)“疾病治療功能”和“醫(yī)療用語”兩個(gè)概念的含義進(jìn)行闡釋。

原上海市工商局發(fā)布的《關(guān)于廣告中涉及“疾病治療功能”和“醫(yī)療用語”等內(nèi)容的審查要求》中，將上述兩個(gè)概念做了細(xì)化和舉例，筆者將文中用語示例重新歸類后，可區(qū)分出診療類別和科目（如中醫(yī)、西醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合、內(nèi)科、外科、婦科、五官科、牙科）、治療流程（如醫(yī)治、治療、診治、就診）、診斷方法（如體檢、化驗(yàn)、B超、CT、透射、驗(yàn)血）、治療手段（如處方、開方、藥方、復(fù)方、手術(shù)及手術(shù)名稱、注射、化療、理療、整形）、疾病名稱、疾病癥狀改善（如消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、抗病毒、防敏、脫敏、祛瘀、退燒、退熱、止痛、止咳、治愈、康復(fù)）、藥物名稱（中藥、西藥）、消毒用品以及具有特殊功能日化品專用詞語（抗菌、抑菌、除菌、滅菌、防菌）。

診療科目可參考原衛(wèi)生部《醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療科目名錄》。疾病類型可參考衛(wèi)健委《國際疾病分類第十一次修訂本（ICD-11）中文版》，但該分類十分寬泛，既包含細(xì)致的疾病類型，也包含眾多描述性的癥狀，只能作為一個(gè)考量因素。

以上使用了歸納法描述兩個(gè)概念的內(nèi)涵，還可以使用排除法。原衛(wèi)生部《保健食品檢驗(yàn)與評(píng)價(jià)技術(shù)規(guī)范》（2003年版，2018年失效）規(guī)定了27項(xiàng)保健功能，包括增強(qiáng)免疫力、輔助降血脂、輔助降血糖、輔助降血壓、祛痤瘡、祛黃褐斑等。在此基礎(chǔ)上，市場監(jiān)管總局經(jīng)專項(xiàng)研究和征求意見，在最新的《關(guān)于發(fā)布〈允許保健食品聲稱的保健功能目錄 非營養(yǎng)素補(bǔ)充劑（2022年版）〉及配套文件的公告（征求意見稿）》中，取消了與現(xiàn)有保健功能定位不符的促進(jìn)泌乳、改善生長發(fā)育、改善皮膚油份3項(xiàng)保健功能和原衛(wèi)生部已不再受理審批的抑制腫瘤、輔助抑制腫瘤、抗突變、延緩衰老4項(xiàng)保健功能。其取消理由也值得學(xué)習(xí)思考，“現(xiàn)有27種保健功能中，促進(jìn)泌乳功能、改善生長發(fā)育功能、改善皮膚油份功能3種保健功能與現(xiàn)行的保健食品功能定位、消費(fèi)者的健康需求不符，準(zhǔn)予注冊(cè)的產(chǎn)品數(shù)量極少，特別是促進(jìn)泌乳涉及哺乳期婦女等特殊人群，改善生長發(fā)育存在人為干預(yù)少年兒童生長發(fā)育的疑慮，因此不再納入目錄。另外，原衛(wèi)生部批準(zhǔn)的抑制腫瘤、輔助抑制腫瘤、抗突變、延緩衰老等保健功能涉及疾病預(yù)防治療和“神藥”，不符合現(xiàn)行食品安全法和保健功能定位，衛(wèi)生部時(shí)期已不再受理審批，不再納入允許保健食品聲稱的保健功能目錄?！?/p>

經(jīng)調(diào)整后的24項(xiàng)保健功能分別為：有助于增強(qiáng)免疫力、有助于抗氧化、輔助改善記憶、緩解視覺疲勞、清咽潤喉、有助于改善睡眠、緩解體力疲勞、耐缺氧、有助于控制體內(nèi)脂肪、有助于改善骨密度、改善缺鐵性貧血、有助于改善痤瘡、有助于改善黃褐斑、有助于改善皮膚水份狀況、有助于調(diào)節(jié)腸道菌群、有助于消化、有助于潤腸通便、輔助保護(hù)胃粘膜、有助于維持血脂（膽固醇/甘油三酯）健康水平、有助于維持血糖健康水平、有助于維持血壓健康水平、對(duì)化學(xué)性肝損傷有輔助保護(hù)作用、對(duì)電離輻射危害有輔助保護(hù)作用、有助于排鉛。

保健食品一定不具有疾病治療功能，因此上述24項(xiàng)功能用語可視為不是疾病治療功能。對(duì)比新舊功能目錄，可以發(fā)現(xiàn)，新的目錄用語更加謹(jǐn)慎保守，避免了正面表達(dá)，如將多處“改善”更改為“有助于”；語義更加準(zhǔn)確，如將“減肥”改為“有助于控制體內(nèi)脂肪”；用詞更加科學(xué)，如將“調(diào)節(jié)血脂”改為“有助于維持血脂”，將“調(diào)節(jié)血糖”改為“有助于維持血糖健康水平”等等。

同時(shí)應(yīng)注意，以上是保健食品能夠聲稱的功能目錄，與保健食品廣告并非同義詞。換言之，保健食品廣告可以在上述功能目錄的基礎(chǔ)上做概念的進(jìn)一步延伸，并非只能嚴(yán)格復(fù)述功能目錄的用詞，否則保健食品的廣告必然是一潭死水，了無生氣。且根據(jù)《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第七條“保健食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以市場監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的注冊(cè)證書或者備案憑證、注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品說明書內(nèi)容為準(zhǔn)，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、產(chǎn)品功效成分或者標(biāo)志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內(nèi)容的，不得超出注冊(cè)證書或者備案憑證、注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品說明書范圍。”

由此可見，該規(guī)定也并非禁止保健食品廣告在功能目錄基礎(chǔ)上做進(jìn)一步的概念延展、圖文強(qiáng)化、科學(xué)解釋等，只是不能超出規(guī)定范圍。所以保健食品廣告語與核準(zhǔn)的功能表述有輕微差別但含義未超出該功能語義范圍的“減少脂肪”、“拯救骨骼衰老”、“恢復(fù)生命青春”，也難以僅憑用語與聲稱功能用詞不符而認(rèn)為其違反了第十七條。

根據(jù)《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》第十六條，用于染發(fā)、燙發(fā)、祛斑美白、防曬、防脫發(fā)的化妝品以及宣稱新功效的化妝品為特殊化妝品。因此，“祛斑美白、防曬、防脫發(fā)”并非疾病治療功能。參考已失效的原衛(wèi)生部《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實(shí)施細(xì)則》，也可排除“育發(fā)、脫毛、美乳、健美、除臭、雀斑”這些特殊用途化妝品用詞。

利用上述歸納法和排除法，能夠清晰界定很多廣告用語的性質(zhì)，但會(huì)出現(xiàn)同一詞語同時(shí)符合歸納和排除的情況，如“貧血、超重、肥胖、痤瘡、黃褐斑、脫發(fā)”既屬于疾病，又屬于保健功能語義范圍或化妝品特殊用途。因此，需要通過以下幾個(gè)關(guān)鍵問題的辨析進(jìn)一步建立判定兩個(gè)概念內(nèi)涵的方法。

一、從哪個(gè)受眾視角來判定廣告的效果

廣告受眾才是廣告能夠影響的群體，也是違法廣告的受害者。但廣告究竟如何影響了廣告受眾，影響了那些受眾，產(chǎn)生了什么影響，角度不同，得出的結(jié)論不同。第十七條將該種違法行為定義為行為犯，不用考慮實(shí)際危害后果，但因?yàn)樵摋l用語中概念和效果的模糊性，在認(rèn)定時(shí)又必須考慮特定受眾的受影響程度。

廣告受眾中有三類人值得關(guān)注，一是廣告的目標(biāo)群體，即廣告推介商品和服務(wù)的潛在用戶；二是專業(yè)人士，即具備專業(yè)知識(shí)的專業(yè)群體；三是執(zhí)法司法人員，即認(rèn)定廣告是否違法的最終判斷者。廣告對(duì)目標(biāo)群體和專業(yè)人士的影響可以說是靜態(tài)的，因?yàn)檫@兩類人在看到廣告時(shí)，根據(jù)固有的認(rèn)知會(huì)立即形成特有的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響決策。但執(zhí)法司法人員因?yàn)樨?fù)有最終判定責(zé)任和一定的專業(yè)知識(shí)，其看到廣告時(shí)的認(rèn)識(shí)和最終判定時(shí)的認(rèn)識(shí)會(huì)隨著認(rèn)定過程而變化。認(rèn)定過程伴隨著搜集資料和邏輯分析，咨詢目標(biāo)群體和專業(yè)人士，期間獲取的反饋會(huì)不斷影響執(zhí)法者的判斷，有時(shí)候會(huì)因?yàn)檎J(rèn)知疲勞，“越看越不像違法”，有時(shí)候會(huì)因?yàn)閳?zhí)法慣有的先入為主，“越看越覺得違法”。

如果廣告中使用了十分專業(yè)的疾病名稱和治療術(shù)語，即使一般受眾看不懂，但目標(biāo)群體和專業(yè)人士必然能看懂、會(huì)相信，因此可定性為違法。不可因?yàn)槟承┘膊》浅：币?，就認(rèn)為其不會(huì)起到廣告宣傳效果。但若是廣告中使用了一些意義不確切的詞語或是疾病的俗稱，如減脂、降壓、鎮(zhèn)痛、止癢，則較難認(rèn)定，此時(shí)執(zhí)法人員應(yīng)學(xué)會(huì)換位思考，站在目標(biāo)群體的角度思考，也可直接訪談目標(biāo)群體，獲得廣告對(duì)目標(biāo)受眾的真實(shí)影響。

二、癥狀與疾病含義不同，出現(xiàn)癥狀用語時(shí)應(yīng)再次確認(rèn)是否導(dǎo)向疾病治療功能

在界定“疾病”這一概念時(shí)，需要關(guān)注一個(gè)與它有關(guān)聯(lián)的概念“癥狀”。比如，感冒是一種疾病，而咳嗽則只是一種癥狀。同理，發(fā)熱、瘙癢、疼痛、疲倦、鼻塞、嘔吐、頭暈、胸悶均是癥狀，但肺炎、皰疹、關(guān)節(jié)炎、免疫力低下、鼻炎、腸胃炎、貧血、冠心病均是疾病?！凹膊　笔且粋€(gè)更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)概念，在理解上應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)上的疾病名稱為基準(zhǔn)，不可隨意解讀。癥狀經(jīng)醫(yī)生診斷后，確定其具有病理性并歸類，才算是某種疾病。

當(dāng)廣告中出現(xiàn)明確的疾病名稱時(shí)，搭配具有一般治療含義的動(dòng)詞，此時(shí)應(yīng)傾向認(rèn)定該廣告涉及了疾病治療功能。因?yàn)椤爸委煛北旧硎且粋€(gè)靈活的概念，“針對(duì)”、“用于”、“緩解”等詞雖不是醫(yī)療術(shù)語，也含有治療意味。如“用于糖尿病”、“適用糖尿病”或“緩解糖尿病并發(fā)癥”，明顯屬于疾病治療功能。有些廣告頁面上列舉很多疾病名稱，卻沒有表示治療的動(dòng)詞，多見于網(wǎng)購平臺(tái)商品標(biāo)題，此時(shí)應(yīng)綜合分析列舉的疾病是否會(huì)讓受眾認(rèn)為涉及疾病治療功能，但一般情況下，只要該疾病名稱與產(chǎn)品有關(guān)聯(lián)，就宜認(rèn)定為涉及疾病治療功能，除非疾病名稱呈現(xiàn)的意義與商品毫無關(guān)系，例如在一款牙膏廣告的內(nèi)容里出現(xiàn)心絞痛字樣，應(yīng)考慮是否是排版錯(cuò)誤。

當(dāng)廣告中出現(xiàn)癥狀名詞時(shí)，即使搭配具有明確治療含義的動(dòng)詞，也要謹(jǐn)慎認(rèn)定。雖然癥狀相對(duì)于疾病更通俗易懂，但癥狀距離疾病仍有一步之遙，能緩解消除癥狀并不必然推導(dǎo)出可以治療相關(guān)疾病。如常見的止咳、緩解疼痛等，由于咳嗽及疼痛的原因眾多，具有止咳功能的食物及可緩解疼痛的方法也眾多，例如喝水也可以暫時(shí)止咳，故不宜輕易將這樣的廣告語認(rèn)定為“涉及疾病治療功能”。但若是搭配癥狀的動(dòng)詞是專業(yè)的醫(yī)療術(shù)語，判定的天平應(yīng)向違法傾斜，如出現(xiàn)“治療咳嗽”、“治愈關(guān)節(jié)疼痛”、“一個(gè)療程消除不適”等。

三、語義不明確，科普概念未直接指向商品

還有一種情況是，廣告中使用了醫(yī)療用語，但用語并不直接指向廣告推介商品和服務(wù)，而是摘錄了科學(xué)文摘。例如空氣凈化器廣告中宣傳PM2.5等物質(zhì)可能引發(fā)哮喘、支氣管炎和心腦血管等疾病，鐵鍋廣告中宣傳補(bǔ)鐵能治缺鐵性貧血，大豆廣告中宣傳卵磷脂能增強(qiáng)記憶力，魚油廣告中宣傳α-亞麻酸能保護(hù)視力，奶粉廣告中宣傳DHA能促進(jìn)大腦發(fā)育。因?yàn)檫@些作用均有一定的文獻(xiàn)做支撐，且沒有直接宣傳也就意味著不會(huì)產(chǎn)生直接效果，不會(huì)對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)，也不宜認(rèn)定為違反第十七條。

四、藥食同源和中醫(yī)中藥用語

實(shí)踐中另一類十分常見的情形是對(duì)藥食同源商品和中醫(yī)中藥相關(guān)商品和服務(wù)的廣告，大量使用了中醫(yī)藥學(xué)的術(shù)語。但中醫(yī)藥學(xué)和中國傳統(tǒng)文化息息相關(guān)，很多概念既屬于中醫(yī)藥學(xué)術(shù)語，也是老百姓的日常語言，例如上火、內(nèi)熱、活血、安神、養(yǎng)胃、補(bǔ)腎、化痰、除濕、通便，不勝枚舉。這種情況一要查證是否有文獻(xiàn)典籍予以佐證，二要綜合判定整個(gè)廣告內(nèi)容是否有誤導(dǎo)。

再如屬于中醫(yī)傳統(tǒng)技藝的刮痧可以活血、舒筋、通絡(luò)、解郁、散邪，拔罐可以散寒濕、除瘀滯、止腫痛、祛毒熱，艾灸可以行氣活血、溫通經(jīng)絡(luò)，也不宜直接認(rèn)定為違法。

最后，沒有違反廣告法第十七條，不代表就沒有違法。因?yàn)榈谑邨l規(guī)定的違法行為仍然屬于虛假廣告的大范疇，當(dāng)出現(xiàn)內(nèi)容無法查證時(shí)，還可能違反第十一條引證內(nèi)容不表明出處?？筛鶕?jù)相應(yīng)條款予以處理。

作者 | 河南省洛陽市洛龍區(qū)市場監(jiān)管局 翟怡文

審核 | 于成龍 張麗娟

編輯 | 黃圓圓

中國工商出版社新媒體和數(shù)字出版部制作出品

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