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蓋曉萍李林芳｜保健食品廣告合規(guī)芻議

來源：泰然健康網(wǎng) 時間：2024年12月06日 09:08

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蓋曉萍

上海市海華永泰律師事務所高級合伙人

李林芳

上海市海華永泰律師事務所律師

要目

一、保健食品有全國統(tǒng)一的產(chǎn)品標準和嚴格的監(jiān)管規(guī)制

二、保健食品與藥品有嚴格的區(qū)別

三、保健食品廣告有嚴格的規(guī)制范圍

四、保健食品違法廣告的主要特征是混淆概念

五、保健食品廣告合規(guī)需要綜合施策

保健食品與藥品的區(qū)別要點在于是否“以治療疾病為目的”；保健食品違法廣告的要害是混淆概念，以使受眾在促使身體健康的角度產(chǎn)生保健食品和藥品的模糊認知，從而被誤導；保健食品廣告是否合規(guī)的要旨在于不能把保健食品混同于藥品，即不能明示或暗示療效之類信息；保健食品廣告合規(guī)的依據(jù)為我國廣告法、食品安全法等法律法規(guī)；違反法律規(guī)定，虛假廣告參與主體不僅要承擔民事賠償責任、還要接受行政處罰，甚至承擔刑事責任。因此，保健食品廣告合規(guī)需要綜合施策。

我國對于廣告合規(guī)有著健全的法律規(guī)制，但是，違法廣告仍然屢禁不止，特別是保健食品廣告，經(jīng)常用一些似是而非的語言誤導受眾，使得受眾以為保健食品有著類似藥品那樣的預防和治療作用。所以，違法保健食品廣告不僅在很大程度上誤導、甚至欺騙了消費者，還妨礙了市場公平競爭，破壞了市場秩序，一直以來都是各級市場監(jiān)管部門的重點監(jiān)管領域。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于保健食品的廣告內(nèi)容及相關主體有著嚴格的規(guī)定，但違法保健食品廣告依然層出不窮，可見，還有需要堵塞的漏洞。根據(jù)為多家保健食品企業(yè)服務的經(jīng)驗，筆者認為，在加大對違法保健食品廣告的打擊力度之外，還需綜合施策，特別需要強化對相關企業(yè)的管理和業(yè)務人員的合規(guī)培訓，以提高其合規(guī)意識。

一、保健食品有全國統(tǒng)一的產(chǎn)品標準和嚴格的監(jiān)管規(guī)制

我國傳統(tǒng)上很多動植物是“藥食同源”，山楂、山藥等都是食用已久又具有保健功能。2002年衛(wèi)計委明確《既是食品又是藥品的物品名單》（2016年再次修訂）、《可用于保健食品的物品名單》和《保健食品禁用物品名單》。

保健食品標準是監(jiān)督與控制保健食品質(zhì)量的技術依據(jù)，是檢驗單位進行保健食品檢驗工作的基石。它執(zhí)行得正確與否，直接關系到檢驗結(jié)果的嚴肅性、權威性、公正性和可靠性。

1997年我國衛(wèi)生部發(fā)布GB16740-1997《保?。üδ埽┦称吠ㄓ脴藴省罚?012年衛(wèi)生部發(fā)布GB28404-2012《食品安全國家標準保健食品中α-亞麻酸、二十碳五烯酸、二十二碳五烯酸和二十二碳六烯酸的測定》，2014年國家衛(wèi)生計生委發(fā)布GB16740-2014《食品安全國家標準保健食品》，再結(jié)合常用的GB2761-2017《食品安全國家標準食品中真菌毒素限量》、GB2762-2017《食品安全國家標準食品中污染物限量》等等，目前基本形成全國統(tǒng)一的保健食品產(chǎn)品標準體系。

GB17405-1998《保健食品良好生產(chǎn)規(guī)范》，規(guī)范保健食品的生產(chǎn)過程。2007年衛(wèi)生部出臺《新資源食品管理辦法》。2007年8月國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《食品標識管理規(guī)定》。2009年2月28日全國人大通過食品安全法，取代之前的食品衛(wèi)生法，同年9月出臺《食品安全法實施條例》，將食品監(jiān)管提高的國家安全的高度上。

2015年4月全國人大修訂食品安全法對于食品藥品監(jiān)管日益趨嚴，對保健食品更是規(guī)定了注冊制度以及生產(chǎn)規(guī)范。2016年，國家食品藥品監(jiān)督管理總局出臺《保健食品注冊與備案管理辦法》；2016年10月衛(wèi)生部發(fā)布《關于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》；2017國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布《食品經(jīng)營許可管理辦法》。

在上述國家標準中，保健食品同特殊醫(yī)學用途配方食品、嬰幼兒配方食品等特殊食品一樣，不屬于地方特色食品，因此，不得對保健食品制定食品安全地方標準。

二、保健食品與藥品有嚴格的區(qū)別

保健食品亦稱功能性食品，從本質(zhì)上講，它是食品，屬于食品的特定種類。它具有調(diào)節(jié)人體功能的作用，但不以治療疾病為目的，適于特定人群食用。

2016年7月1日施行的《保健食品注冊與備案管理辦法》規(guī)定：保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。

保健食品與藥品有著嚴格的區(qū)別。從上述定義看，保健食品和藥品的區(qū)別要點在于是否“以治療疾病為目的”。簡單地說，其界限在于：以治療疾病為目的或者能產(chǎn)生療效的，屬于藥品的范疇；不以治療疾病為目的或者不產(chǎn)生療效的，屬于保健食品的范疇。同時，兩者也分屬不同的法律法規(guī)規(guī)制，保健食品是食品安全法律法規(guī)的規(guī)制對象，藥品是藥品管理法律法規(guī)的規(guī)制對象。從這個意義上說，保健食品和藥品之間是不該存在灰色地帶的。

保健食品違法廣告的要害在于模糊保健食品和藥品的界限，夸大保健食品對疾病的治療功效，制造保健食品和藥品的中間地帶、模糊地帶、灰色地帶，以誤導受眾的知情和選擇的主動權。所以，保健食品的廣告，既要受食品安全法的規(guī)制，也要受廣告法等法律法規(guī)的規(guī)制。

根據(jù)現(xiàn)行有效的食品安全法（2018修正），國家對保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品實行嚴格監(jiān)督管理。違反該法規(guī)定，在廣告中對保健食品做虛假宣傳，欺騙消費者，或者發(fā)布未取得批準文件、廣告內(nèi)容與批準文件不一致的保健食品廣告的，依照廣告法的規(guī)定給予處罰。

廣告法（2018修訂）第46條規(guī)定“發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，應當在發(fā)布前由有關部門對廣告內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布?！?/p>

2018年12月20日，《國家市場監(jiān)管總局關于進一步加強保健食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)電話營銷行為管理的公告》（以下簡稱“公告”）中明確規(guī)定，保健食品企業(yè)不得宣傳保健食品具有疾病預防或治療功能。

2019年12月24日，國家市場監(jiān)督管理總局令第21號公布了《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”），旨在加強藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學用途配方食品廣告監(jiān)督管理，規(guī)范廣告審查工作，維護廣告市場秩序，保護消費者合法權益。

綜上所述，保健食品廣告應當受到廣告法及其他法律、行政法規(guī)關于保健食品廣告管理的規(guī)制。因此，保健食品廣告內(nèi)容在遵守廣告法中對一般廣告內(nèi)容的要求外，還應當遵循有關保健食品廣告內(nèi)容的法律法規(guī)要求。

三、保健食品廣告有嚴格的規(guī)制范圍

合法廣告有利于提高消費者對保健食品、藥品的認知水平，對指導消費者合理購買和使用保健食品起到了積極宣教作用。但保健食品的違法廣告，不僅誤導消費者，而且也會造成惡劣的社會影響。因此，需要從廣告監(jiān)管制度、民事責任、行政處罰、刑事處罰等方面進行規(guī)制。

根據(jù)廣告法第18條之規(guī)定，保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：

（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；

（二）涉及疾病預防、治療功能；

（三）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；

（四）與藥品、其他保健食品進行比較；

（五）利用廣告代言人作推薦、證明；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。

保健食品廣告還應當顯著標明“本品不能代替藥物”。

另外，根據(jù)《暫行辦法》第7條之規(guī)定：“保健食品廣告的內(nèi)容應當以市場監(jiān)督管理部門批準的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書內(nèi)容為準，不得涉及疾病預防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、產(chǎn)品功效成分或者標志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內(nèi)容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書范圍?！?/p>

保健食品廣告應當顯著標明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著標明保健食品標志、適宜人群和不適宜人群。

食品安全法第98條、廣告法第55條明確規(guī)定違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法應當追究刑事責任。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者發(fā)布虛假廣告，情節(jié)嚴重的，都可能構(gòu)成虛假廣告罪，應當按照刑法第222條之規(guī)定追究其責任，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

由此可見，廣告法及暫行辦法所規(guī)定的保健食品廣告是否合規(guī)的要旨在于不能把保健食品混同于藥品，即不能明示或暗示療效之類信息，廣告參與主體亦應當嚴格遵守法律規(guī)則，否則，將受民事、行政乃至刑事處罰。

四、保健食品違法廣告的主要特征是混淆概念

保健食品違法廣告通常是混淆保健食品和藥品的概念。具體來說，就是最大限度地突出“保健品”概念、壓縮“食品”概念，以達到使受眾在促使身體健康的角度產(chǎn)生保健食品和藥品的模糊認知，從而被誤導的目的。此類廣告在過去非常普遍，現(xiàn)在仍有大量廣告發(fā)布企業(yè)對此存在誤解，出于違法而不自知狀態(tài)。常見的違法行為有以下幾種：

廣告內(nèi)容包含虛假成分

廣告內(nèi)容包含虛假成分，是指廣告在對保健食品產(chǎn)品的語言描述中，包含有與產(chǎn)品本身不相符合、不相稱的要素，并足以使受眾產(chǎn)生認知錯覺的廣告違法行為。

【典型案例】天津津脈食品科技有限公司通過自建網(wǎng)站和網(wǎng)店發(fā)布含有“津脈靈芝孢子粉提高免疫力改善睡眠質(zhì)量防癌抗癌保肝解毒降低血糖。對肝炎、胃炎、胃及十二指腸潰瘍、糖尿病、慢性腎功能衰竭等疾病有明顯的治療保健作用”等內(nèi)容的食品廣告。

該廣告的違法行為主要表現(xiàn)在廣告語中“提高免疫力改善睡眠質(zhì)量防癌抗癌保肝解毒降低血糖”的描述含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，而且其中“對肝炎、胃炎、胃及十二指腸潰瘍、糖尿病、慢性腎功能衰竭等疾病有明顯的治療保健作用”的表述，涉及了疾病治療功能，違反了廣告法第4條第1款、第17條、第28條第1款、第2款第（五）項的規(guī)定。2019年2月，天津市武清區(qū)市場和質(zhì)量監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款等規(guī)定，作出責令其停止發(fā)布違法廣告，并處罰款5萬元的行政處罰。

廣告語使用絕對化用語

廣告用語的絕對化，是指廣告語中用最高級程度副詞作出唯一性表述或者含有夸張到極致的表述，且作出不切實際的承諾的廣告違法行為。

【典型案例】江蘇蘇州工業(yè)園區(qū)華蒜豆食品商行在其店內(nèi)墻上發(fā)布含有“慢性疾病的克星”“調(diào)理高血壓、高血脂等與血液有關的疾病”“能使三高一多癥患者一個月至半年康復的產(chǎn)品”“專門對付心梗腦中風、高血脂高血壓”“目前對付心腦血管疾病的最安全、最有效、最省錢的健康食品”等內(nèi)容的食品廣告。

該廣告的違法行為除了違規(guī)宣稱具有治療功能，還表現(xiàn)在使用絕對化用語：“最安全、最有效、最省錢”，涉及疾病治療功能：“慢性疾病的克星”“專門對付心梗腦中風、高血脂高血壓”，還有作出不切實際的承諾：“能使三高一多癥患者一個月至半年康復”等，明顯誤導受眾對其產(chǎn)品理解為藥品而非食品，嚴重違反了廣告法第9條第（三）項、第12條、第17條等規(guī)定。2019年9月，蘇州工業(yè)園區(qū)市場監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第五十五條第1款等規(guī)定，作出行政處罰，責令當事人停止發(fā)布違法廣告，并處罰款20.09萬元。

作出功效、安全性的斷言或保證

廣告中對功效和安全性等作出斷言或保證，其目的顯然是為了把保健食品混同于藥品，從而誤導受眾。

【典型案例】上海草潤生物科技有限公司通過“看點直播”平臺宣傳其銷售的“礦寶牌礦物元素口服液”含有“原料要天然……天然意味著安全”“它不僅可以內(nèi)服，還可以外用，傷口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三個月，奇跡出現(xiàn)了，懷孕了”等內(nèi)容。

以直播廣告形式，表明“原料要天然……天然意味著安全”，是對其經(jīng)營的產(chǎn)品作安全性的保證；“它不僅可以內(nèi)服，還可以外用，傷口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三個月，奇跡出現(xiàn)了，懷孕了”，是對疾病的治療作用的宣傳，而且還含有虛假成分，因為，該產(chǎn)品的保健功能僅為“補充鋅、硒元素”。因此，該廣告宣傳違反了《暫行辦法》第11條及廣告法第18條第1款第（一）項、第（二）項、第（三）項的規(guī)定，構(gòu)成了發(fā)布違法保健食品廣告的行為。市場監(jiān)管部門依據(jù)廣告法第58條第1款第（三）項的規(guī)定，責令當事人停止發(fā)布廣告，處罰款人民幣15萬元整。

涉及疾病預防、治療功能

幾乎所有的保健食品違法廣告，都或多或少、或明或暗地涉及疾病預防與治療功能，這是保健食品廣告違法性的突出表現(xiàn)，也是應予重點治理的地方。

【典型案例】天津市全民健智慧健康信息咨詢有限公司在其廣告宣傳冊中發(fā)布含有“全民健原花青素對各種細胞病變引起疾病有如下功效：減緩動脈粥樣硬化的形成，延緩心腦血管疾病的發(fā)生。延緩老年癡呆的發(fā)生，并改善老年癡呆的臨床癥狀。全民健原花青素是迄今為止純度最高、生物活性最強的純植物自由基清除劑”等內(nèi)容的保健食品廣告。

該廣告內(nèi)容不僅包含絕對化用語：“是迄今為止純度最高、生物活性最強的純植物自由基清除劑”，更涉及疾病預防、治療功能：“減緩動脈粥樣硬化的形成，延緩心腦血管疾病的發(fā)生。延緩老年癡呆的發(fā)生，并改善老年癡呆的臨床癥狀?！泵黠@違反了廣告法第4條第1款、第9條第1款第（三）項、第18條第1款第（一）、（二）項、第46條等法律規(guī)定。2019年5月，天津市南開區(qū)市場監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款、第57條、第58條的規(guī)定，作出行政處罰，責令停止發(fā)布違法廣告，并處罰款20萬元。

但是對于此類表述，涉及功能功效的判斷，是否應當認定為違規(guī)違法有較多的爭議。我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥有很多是藥食同源，例如人參、紅棗，其對改善人體亞健康具有明顯功效，完全禁止宣傳顯然“因噎廢食”，不科學不理性的。保健食品的功能功效如何表述如何宣傳值得探究。

與行政許可內(nèi)容不符

如果保健食品廣告有關內(nèi)容未能得到行政許可，或者與相應的行政許可不相符合的話，當然也屬違法廣告。

【典型案例】上海禾博士電子商務股份有限公司通過網(wǎng)站和微信商城等媒介發(fā)布保健食品“葡萄籽蘆薈軟膠囊”具有“淡斑”功能、“天然維生素E軟膠囊”具有“祛斑美白、抗衰老”功能的廣告。

該公司宣傳多款保健食品具有疾病預防、治療功能，廣告宣傳的功能與取得行政許可的內(nèi)容不符。同時，當事人“氨糖軟骨素加鈣片”廣告中出現(xiàn)的標志性成分的含量未能準確、清楚表明。違反了廣告法第8條第1款、第18條第1款第（二）項、第11條第1款等規(guī)定。依據(jù)廣告法第58條第1款第（三）項、第59條第1款第（一）項、第（二）項等規(guī)定，2019年4月，上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局作出行政處罰，責令停止發(fā)布違法廣告，并處罰款19.5萬元。

綜上，雖然我國已經(jīng)針對保健食品廣告制定出了系列法律規(guī)制，對消費者的利益帶來了一定的保障，但深入研究后可以發(fā)現(xiàn)，目前市場上依然存在著諸多違法保健食品廣告。保健食品廣告合規(guī)化不單依靠法律規(guī)制、監(jiān)管部門的監(jiān)督與懲處，廣告參與主體更應當主動建立起保健食品廣告合規(guī)機制。

五、保健食品廣告合規(guī)需要綜合施策

不管是廣告發(fā)布者，還是廣告經(jīng)營者，或是發(fā)布廣告的廣告主、發(fā)布渠道，以及廣告代言人，都不可避免地會涉及廣告合規(guī)問題。筆者根據(jù)保健食品廣告有關法律法規(guī)、監(jiān)管實踐、行政處罰、刑事責任及相關實務，提出如下合規(guī)措施，以供廣告參與主體建立內(nèi)部廣告合規(guī)體系之參考。

保健食品企業(yè)內(nèi)部應建立廣告審查制度

保健食品制造企業(yè)作為廣告主，要成為廣告合規(guī)的第一責任人。

首先應建立和提高廣告合規(guī)意識。不能因為要宣傳產(chǎn)品、擴大銷售，而故意誤導受眾，特別是不能通過違法廣告制造產(chǎn)品的噱頭，打“擦邊球”，通過虛假甚至是欺騙的手法坑害消費者而不當?shù)美榇?，一方面，保健食品制造企業(yè)應深入學習和貫徹落實廣告法，并對有關人員進行廣告和合規(guī)培訓，了解哪些是不可為的禁止、限制性行為，明確合規(guī)紅線，同時嚴格按照法律法規(guī)的要求與廣告公司簽約，并約定相關條款；另一方面，保健食品生產(chǎn)加工企業(yè)也要根據(jù)廣告法律法規(guī)以及相關的行政法規(guī)、行業(yè)規(guī)范，對廣告公司制作的廣告成品在發(fā)布前作合規(guī)審查，避免出現(xiàn)違法內(nèi)容。

其次，應當關注保健品行業(yè)部門規(guī)章、行業(yè)標準的調(diào)整和變化。2019年，國家市場監(jiān)督管理總局提出《保健食品功能調(diào)整方案》目前處于征求意見階段，為了進一步完善保健食品評價方法，提高判斷標準，規(guī)范功能聲稱，嚴格準入門檻，擬對保健食品功能范圍進行調(diào)整，明確功能表述。首批擬調(diào)整功能聲稱表述的保健功能包括免疫調(diào)節(jié)、抗疲勞、改善骨質(zhì)疏松、改善胃腸功能、減肥、美容等。功能聲稱表述調(diào)整發(fā)布后，保健食品產(chǎn)品注冊證書持有人或授權生產(chǎn)企業(yè)可直接調(diào)整其產(chǎn)品的包裝、標簽、說明書中的相關功能表述，無須單獨申請變更注冊，已上市產(chǎn)品可銷售至保質(zhì)期結(jié)束；處于受理審評審批過程的，審評機構(gòu)將直接調(diào)整功能聲稱，申請人無須補正。

第三，保健食品制造企業(yè)應在企業(yè)內(nèi)部建立健全廣告審查制度，設立專職崗位，對發(fā)布的廣告實行事先審查。企業(yè)內(nèi)部廣告審查內(nèi)容主要有以下幾個要點：

1.發(fā)布保健食品廣告必須經(jīng)過審查，未經(jīng)審查，不得發(fā)布；

2.保健食品廣告應當真實、合法，不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容；

3.保健食品廣告的內(nèi)容應當以市場監(jiān)督管理部門批準的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書內(nèi)容為準，不得涉及疾病預防、治療功能；

4.保健食品廣告涉及保健功能、產(chǎn)品功效成分或者標志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內(nèi)容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書范圍；

5.保健食品廣告應當顯著標明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著標明保健食品標志、適宜人群和不適宜人群；

6.保健食品廣告應當顯著標明廣告批準文號；

7.保健食品廣告中應當顯著標明的內(nèi)容，其字體和顏色必須清晰可見、易于辨認，在視頻廣告中應當持續(xù)顯示；

8.保健食品廣告批準文號的有效期與產(chǎn)品注冊證明文件、備案憑證或者生產(chǎn)許可文件最短的有效期一致；

9.保健食品的產(chǎn)品注冊證明文件、備案憑證或者生產(chǎn)許可文件未規(guī)定有效期的，廣告批準文號有效期為兩年，期限屆滿前完成續(xù)期工作；

10.保健食品廣告應當嚴格按照審查通過的內(nèi)容發(fā)布，不得進行剪輯、拼接、修改；

11.已經(jīng)審查通過的保健食品廣告內(nèi)容需要改動的，應當重新申請廣告審查；

12.保健食品廣告不得違反廣告法第9條、第16條、第17條、第18條、第19條規(guī)定。

保健食品廣告參與主體應有合規(guī)要求

商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，一般廣告參與主體主要包含廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，保健食品廣告尤為特殊，因此，保健食品廣告參與主體應當自覺遵守保健食品廣告合規(guī)要求。

1.保健食品廣告主

廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

【典型案例】上海方心科技研究所發(fā)布違法廣告案當事人通過官方網(wǎng)站、官方商城、官方公眾號等媒介發(fā)布含有“每天一支松友飲，防治腫瘤轉(zhuǎn)移和復發(fā)”“經(jīng)過幾十年臨床應用，數(shù)萬名患者使用，證實對于防止治腫瘤的轉(zhuǎn)移與復發(fā)具有良好的輔助治療作用”等內(nèi)容的保健食品廣告。

當事人在該廣告中宣傳產(chǎn)品具有疾病預防、治療功能。同時其發(fā)布的非處方藥廣告與取得許可的內(nèi)容不符并且還在上述媒體發(fā)布處方藥廣告。當事人行為違反了廣告法第11條第1款、第15條第2款、第16條、第18條第1款第(二)項的規(guī)定。依據(jù)廣告法第57條第1款第(二)項、第58條第1款第(三)項、第59條第1款第(二)項的規(guī)定2019年8月上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰責令停止發(fā)布違法廣告并處罰款31萬元。

對于保健食品廣告主的合規(guī)要求主要有如下幾條：

1.保健食品廣告主在業(yè)務經(jīng)營過程中應當與廣告經(jīng)營者依法訂立書面合同委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者；

2.保健食品廣告主應當對內(nèi)容進行合規(guī)審查并對廣告內(nèi)容的真實性負責；

3.保健食品廣告主應當在正式發(fā)布前依照法律法規(guī)向廣告審查機關提交廣告審查申請。

2.保健食品廣告經(jīng)營者

廣告經(jīng)營者是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。

廣告經(jīng)營者應當具有合法經(jīng)營資格并遵守保健食品廣告法律法規(guī)規(guī)定的主體資質(zhì)及審核流程。

【典型案例】浙江寧波聲廣傳媒有限公司利用其制作的《人間晚晴》欄目通過多家電視臺播放“藏密雙寶”節(jié)目推銷藏寶保健滋補液該節(jié)目通過主持人宋一夫以介紹健康養(yǎng)生知識的方式變相發(fā)布藏寶保健滋補液的廣告且含有“治療心臟及預防房顫”等醫(yī)療用語。

當事人違反了廣告法第18條的規(guī)定。2017年1月寧波市市場監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰責令在相應范圍內(nèi)消除影響罰款50萬元。

對于保健食品廣告經(jīng)營者的合規(guī)要求主要有如下幾條：

1.保健食品廣告經(jīng)營者應當建立、健全廣告業(yè)務的承接、登記、審核、檔案管理制度依法與廣告主簽訂書面合同；

2.保健食品廣告經(jīng)營者應當查驗廣告內(nèi)容相關證明文件核對廣告內(nèi)容對內(nèi)容不符或證明文件不全的廣告廣告經(jīng)營者不得提供設計、制作、管理服務；

3.廣告經(jīng)營者應對廣告主有關廣告內(nèi)容信息以及成品作合規(guī)審查。

3.保健食品廣告發(fā)布者

廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

保健食品廣告發(fā)布者應當規(guī)范自身行為嚴格按照廣告法律法規(guī)的規(guī)定設立及經(jīng)營。

【典型案例1】河北省撫寧區(qū)廣播電視臺發(fā)布“唐通5.0”“好身板暖甲”“康谷丹舒筋活絡丸”“古霸王大風丸”“追骨寧舒筋活絡丸”等廣告。

該廣告利用專家、患者名義對產(chǎn)品的療效、治愈率、有效性、安全性做出保證違反了廣告法第4條、第15條、第16條、第17條等規(guī)定。2017年7月秦皇島市撫寧區(qū)市場監(jiān)督管理局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰罰款20.5萬元。

【典型案例2】遼寧沈陽廣播電視臺在所屬頻道利用“良心說醫(yī)事”健康養(yǎng)生訪談類節(jié)目違法發(fā)布“小藥丸多肽”藥品廣告。

該節(jié)目假借健康養(yǎng)生的名義向消費者推銷藥品變相發(fā)布保健食品廣告其違反了廣告法第19條等規(guī)定。2017年8月沈陽市工商局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰罰款10萬元。

【典型案例3】山東夏津縣廣播電視臺在所屬頻道發(fā)布“金沐方”“康谷丹舒筋活絡丸”“張藥師壯腰丸”“鑫樂寶清心沉香八味丸”“鐵古投”“關通舒膠囊”等廣告。

該廣告中利用專家、患者的名義和形象作證明，說明藥品治愈率或者有效率，并含有表示功效、安全性的斷言或者保證，且未經(jīng)食品藥品監(jiān)管部門審查取得藥品廣告批準文號，違反了廣告法第16條等規(guī)定。2017年7月，夏津縣工商局依據(jù)廣告法第55條第1款、第3款等規(guī)定作出行政處罰，責令當事人改正違法行為，罰沒款20.4萬元。

對于保健食品廣告發(fā)布者的合規(guī)要求，主要有如下幾條：

1.廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布保健食品廣告；

2.向廣告主、廣告經(jīng)營者提供的覆蓋率、收視率、點擊率、發(fā)行量等資料應當真實；

3.保健食品廣告發(fā)布者對內(nèi)容不符或證明文件不全的保健食品廣告不得發(fā)布；

4.保健食品廣告發(fā)布者不得在中小學校、幼兒園內(nèi)開展廣告活動，不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔資料、練習冊、問句、教具等發(fā)布或者變相發(fā)布保健食品廣告；

5.未經(jīng)當事人同意或請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送保健食品廣告。

4.保健食品廣告代言人

廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

廣告代言人在廣告的傳播過程中扮演著重要角色。一些保健品制造企業(yè)為擴大產(chǎn)品的影響力，增強消費者的信任度，不惜重金請名人、明星做代言。由于名人、明星、專家的社會影響力巨大，加之其有根有據(jù)的“切身”感受，不少消費者在這些代言人的“感召”下，被激發(fā)了消費欲望。

然而，保健食品廣告亂象叢生，近年飽受詬病，部分名人、明星、專家，對所“代言”的產(chǎn)品自己都不曾食用、不曾使用，卻煞有介事地介紹自己使用的“良好體驗”“極佳效果”，致使無辜消費者受此忽悠，購買產(chǎn)品。消費者不僅僅產(chǎn)生財產(chǎn)上的損失，更有給自己身體健康帶來巨大傷害。但從近年來曝光的食品、保健品安全事件的處理結(jié)果來看，往往是生產(chǎn)企業(yè)被有關部門依法追責，其主要負責人甚至受到了刑事處罰，而那些“代言”的名人、明星、專家，卻未受到實質(zhì)的處罰，多是大事化小，小事化了。

針對這一不合理現(xiàn)狀，國務院食安辦等9部門在2017年7月13日發(fā)布了《食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治方案》（以下簡稱“整治方案”），進一步明確了食品、保健食品生產(chǎn)、經(jīng)營、進口單位以及第三方平臺經(jīng)營者的主體責任和廣告經(jīng)營發(fā)布者的法律責任，特別強調(diào)“廣告代言人在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任”。2018年12月7日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)出《關于做好藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學用途配方食品廣告審查工作的通知》（以下簡稱“通知”），要求各地從嚴審查包括藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學用途配方食品的廣告?！锻ㄖ访鞔_強調(diào)，“三品一械”廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或保證等內(nèi)容，不得使用廣告代言人做推薦、證明，不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布“三品一械”廣告。

保健食品銷售主體應當注意刑事法律風險

保健食品廣告違法行為不僅涉及民事法律，而且有可能觸犯刑法。在有關保健食品的刑事案件中，辦案機關大多以詐騙罪、虛假廣告罪進行指控，其核心依據(jù)是涉案企業(yè)的宣傳手段涉嫌詐騙，以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙手段，將保健食品按照藥品的功效進行宣傳和銷售。如若該類企業(yè)銷售的是無正規(guī)來源、無合法資質(zhì)的“三無產(chǎn)品”，那么審判機關最終也會以詐騙罪進行定罪處罰。

【典型案例】2016年1月27日，被告人婁某注冊了江山市恒念保健品商行，經(jīng)營范圍為保健食品、保健器材、日用百貨批發(fā)、零售，食品零售。婁某平時沒有精力經(jīng)營管理商行，婁某便將該商行口頭承包給其侄子婁某甲經(jīng)營，雙方約定商行利潤歸婁某甲所有，商行的銷售模式、產(chǎn)品價格等事宜由婁某甲決定。婁某、婁某甲及商行員工通過打電話、發(fā)傳單、顧客推薦等形式，聚集顧客到商行二樓、江山君悅酒店等地參加產(chǎn)品推銷會，每次參會人員在20至100多名不等，婁某、婁某甲或者邀請來的廠家工作人員以口頭宣講、播放視頻、一對一介紹等方式對產(chǎn)品進行廣告宣傳，同時采取買一送一或者送二，參與旅游，免費領取米、油、雞蛋等促銷方式誘使參會人員到商行購買產(chǎn)品。

2017年3月至2018年12月期間，婁某利用廣告對商行所售蒜氨酸、熊膽粉、意達吉牌水機、骨膠原蛋白鈣膠囊做虛假宣傳，違法所得數(shù)額為431497元；婁某甲利用廣告對蒜氨酸、意達吉牌水機、骨膠原蛋白鈣膠囊做虛假宣傳，違法所得數(shù)額為424357元。案發(fā)后，婁某主動到江山市公安局投案，并退出人民幣15萬元。

最終，法院依據(jù)公訴機關提交的扣押決定、筆錄、清單、照片、發(fā)還清單、Ｕ盤2個、商行注冊資料、收款收據(jù)、存貨單、產(chǎn)品照片、保健品商行產(chǎn)品銷售匯總表、各年度明細表、產(chǎn)品銷售利潤計算情況說明、宣傳材料、銀行交易明細、數(shù)據(jù)查詢結(jié)果、現(xiàn)場檢查筆錄、現(xiàn)場檢查照片、電子證據(jù)檢查工作記錄、光盤7張、證人證言、被告人婁某、婁某甲的供述與辯解、認罪認罰材料等證據(jù)，認為被告人婁某、婁某甲違反國家規(guī)定，利用廣告對商品做虛假宣傳，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成虛假廣告罪。鑒于被告人婁某具有自首情節(jié)、婁某甲具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰。綜合被告人婁詠、婁方鏵的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，依照刑法第222條、第52條、第25條第1款、第67條第1款、第3款、第72條、第64條、刑事訴訟法第15條之規(guī)定，判決婁某、樓某甲犯虛假廣告罪，分別判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元。

因此，保健食品制造企業(yè)對其產(chǎn)品質(zhì)量、資質(zhì)以及廣告宣傳、銷售等方面應當嚴格按照廣告法律法規(guī)、食品安全法律法規(guī)，避免陷入刑事法律風險。

綜上所述，保健食品擁有廣闊的市場前景，然而只有在廣告參與主體各方嚴格遵守法律法規(guī)，平等競爭，建立健全內(nèi)部合規(guī)審查體系，才能保持保健食品業(yè)的有序競爭和健康發(fā)展，才能保證保健食品市場的純凈和健康，才能更好地保護消費者的利益，使保健食品市場成為社會主義市場經(jīng)濟的重要而健康的組成部分。

原標題：《蓋曉萍李林芳｜保健食品廣告合規(guī)芻議》

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