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西布曲明類減肥藥刑事案件，如何爭取認(rèn)定為妨害藥品管理罪？

來源：泰然健康網(wǎng) 時間：2024年12月19日 18:47

筆者在《生產(chǎn)、銷售含有西布曲明等違禁成分的“減肥藥”，究竟定什么罪？》一文中，就當(dāng)前司法實踐對生產(chǎn)、銷售違禁“減肥產(chǎn)品”類刑事案件的定性做了簡要分析。

筆者認(rèn)為此類案件應(yīng)爭取認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，在特定情況下還應(yīng)該定性為妨害藥品管理罪（此罪較輕）。囿于篇幅，筆者之前的文章并沒有展開論述。在本文中，筆者將以西布曲明為例，詳述在生產(chǎn)、銷售違禁減肥藥類刑事案件中如何爭取認(rèn)定為妨害藥品管理罪。

一、西布曲明本身是藥品，生產(chǎn)、銷售此類物質(zhì)，屬于一種妨害藥品管理的行為。

根據(jù)公開資料，西布曲明是一種中樞神經(jīng)抑制劑，其作用主要是降低食欲、減少進(jìn)食、讓人有飽腹感，2000年在我國上市。上市后，我國藥品不良反應(yīng)中心監(jiān)測到西布曲明的一些不良反應(yīng)，主要有心悸、便秘、口干、頭暈、失眠等。研究發(fā)現(xiàn)，西布曲明會對消化系統(tǒng)、心血管系統(tǒng)等產(chǎn)生影響，導(dǎo)致內(nèi)分泌代謝失調(diào)、精神緊張、睡眠障礙等，甚至可能增加心梗、腦卒中、心臟驟停等心腦血管疾病風(fēng)險。為保障公眾用藥安全，國家食品藥品監(jiān)督管理局組織相關(guān)專家對西布曲明在我國使用的安全性進(jìn)行了評估，認(rèn)為使用西布曲明減肥治療的風(fēng)險大于效益，于2010年10月30日發(fā)布《關(guān)于停止生產(chǎn)銷售使用西布曲明制劑及原料藥的通知》（國食藥監(jiān)辦[2010]432號），決定停止西布曲明制劑和原料藥在我國的生產(chǎn)、銷售和使用。

以往部分生產(chǎn)、銷售西布曲明的案件被定性為非法經(jīng)營罪，但自2022年《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“22年《解釋》”）出臺后，此類行為不再以非法經(jīng)營罪定罪量刑，而是定性為妨害藥品管理罪。

具體依據(jù)是22年《解釋》第七條實施妨害藥品管理的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”：（一）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品，綜合生產(chǎn)、銷售的時間、數(shù)量、禁止使用原因等情節(jié)，認(rèn)為具有嚴(yán)重危害人體健康的現(xiàn)實危險的……）

如黑龍江一法院作出的（2023）黑1124刑初79號判決，該案被告人程某某在明知西布曲明屬國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止生產(chǎn)銷售和使用的藥品情況下，多次通過阿里巴巴平臺以掛售其他商品掩人耳目，私下銷售西布曲明給陳某某（另案處理）用于生產(chǎn)減肥產(chǎn)品。法院認(rèn)為程某某的行為屬于違反藥品管理法規(guī)，銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品，足以嚴(yán)重危害人體健康，構(gòu)成妨害藥品管理罪。

從上述文件及案例可以看出，西布曲明實質(zhì)上是一種有效減肥藥，但因其副作用較大，危害人體健康而被禁止使用，對西布曲明應(yīng)準(zhǔn)確定性為“國家藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品”，因此生產(chǎn)、銷售西布曲明的行為，符合妨害藥品管理罪構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為該罪。

二、含有西布曲明違禁成分的“減肥藥”，應(yīng)適用藥品犯罪相關(guān)罪名予以規(guī)制。

實踐中出現(xiàn)的減肥產(chǎn)品不能一概定性為“食品”，“食品”與“藥品”在一定意義上是對立關(guān)系，而非包含與被包含的關(guān)系。若一款減肥產(chǎn)品定位是保健食品，面向普通人群銷售，即便不患有肥胖癥的人群也可以輕易購買、無顧忌地食用，則對其應(yīng)適用食品犯罪相關(guān)罪名進(jìn)行規(guī)制。但如果一款減肥產(chǎn)品定位就是“藥品”，形式上符合大眾對于藥品的認(rèn)知，消費者出于治療肥胖疾病的目的而購買、食用，那么對該產(chǎn)品應(yīng)適用藥品犯罪相關(guān)罪名予以規(guī)制。如生產(chǎn)、銷售假藥罪、妨害藥品管理罪等。

關(guān)于如何區(qū)分定性一款減肥產(chǎn)品是“食品”還是“藥品”，筆者在《生產(chǎn)、銷售含有西布曲明等違禁成分的“減肥藥”，究竟定什么罪？》一文中已有詳細(xì)論述，此處不贅。

在筆者前文發(fā)布之后，人民法院報（理論周刊）于2024年7月18日發(fā)布了《法答網(wǎng)精選答問（第七批）》，在該批答問中便談到了減肥產(chǎn)品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性的問題，最高院法官的答疑也支撐了筆者的觀點。具體如下：

《法答網(wǎng)精選答問（第七批）》

問題2：減肥產(chǎn)品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性？如何把握情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微？

答疑意見：關(guān)于減肥產(chǎn)品中檢出禁止添加的西藥成分的案件定性，不能一概而論，需要區(qū)分銷售的產(chǎn)品是食品還是藥品。減肥產(chǎn)品既包括減肥類保健食品，又包括減肥藥品。如果涉案產(chǎn)品是食品（保健食品），則可以按照刑法第一百四十四條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定性；如果涉案產(chǎn)品是藥品，則可以按照刑法第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪定性。

區(qū)分食品與藥品的關(guān)鍵在于是否有“疾病預(yù)防、治療功能”，表現(xiàn)為標(biāo)簽、說明書是否涉及疾病預(yù)防、治療功能，是否規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治。在具體案件中，一般可以通過產(chǎn)品審批文號、產(chǎn)品說明是否規(guī)定有適應(yīng)癥或功能主治、用法和用量等外觀標(biāo)識進(jìn)行判斷。如果產(chǎn)品標(biāo)識不明，則可以通過經(jīng)營者以何種名義對外宣傳、銷售涉案減肥產(chǎn)品進(jìn)行判斷。當(dāng)產(chǎn)品標(biāo)識與對外宣傳一致時，可以直接按照標(biāo)識來確定產(chǎn)品屬性。當(dāng)產(chǎn)品標(biāo)識和對外宣傳不一致或者標(biāo)識不明確時，應(yīng)當(dāng)按照行為人對外宣傳的產(chǎn)品性能并結(jié)合購買者購買、使用產(chǎn)品的目的來確定其屬于食品還是藥品。例如，《刑事審判參考》第1531號案例“鐘某本銷售有毒、有害食品案”中，涉案產(chǎn)品的屬性無法通過審批文號、產(chǎn)品說明等外觀標(biāo)識來界定。鐘某本以“壯陽補腎”名義銷售產(chǎn)品，但沒有對外宣傳治療功能及治療效果，消費者是基于“性保健”而非治療疾病的目的而購買、使用，因此涉案產(chǎn)品應(yīng)認(rèn)定為保健食品。該案中，由于涉案保健食品經(jīng)檢測含有西地那非，故認(rèn)定鐘某本構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。

三、西布曲明具有減肥功效，此類“減肥藥”不應(yīng)認(rèn)定為“假藥”。

實踐中將西布曲明類減肥藥以生產(chǎn)、銷售假藥罪入罪的主要依據(jù)是《藥品管理法》第九十八條，“以非藥品冒充藥品，為假藥”。相關(guān)法院的理由是西布曲明類減肥藥并非直接以這單一成分進(jìn)行銷售，而是將西布曲明與淀粉等其他普通物質(zhì)混合，制成膠囊、藥片形狀，行為人雖將這些膠囊以藥品的形式進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，但其未取得生產(chǎn)批號，不符合上市條件，綜合認(rèn)定這類藥品屬于“以非藥品冒充藥品”的“假藥”。

但《藥品管理法》并為對以“非藥品”這一概念作進(jìn)一步規(guī)定，也正是因為相關(guān)規(guī)定較為模糊，導(dǎo)致司法實踐中在適用該條款時存在一定爭議。具體到西布曲明類減肥藥案件中，主要有以下兩個問題：1.曾經(jīng)是藥品，后被撤銷批準(zhǔn)證明文件，具有真實減肥功效的西布曲明，是否屬于“非藥品”？2.將西布曲明與淀粉等其他普通物質(zhì)相混合制成膠囊，是否就改變其藥品屬性？

關(guān)于第1個問題，前面已經(jīng)有論述，實踐中也有大量案例支撐，即西布曲明的確具有減肥功效，只是被撤銷了批準(zhǔn)文件而被禁止使用，但西布曲明無疑屬于“藥品”。

第2個問題，鑒于當(dāng)前《藥品管理法》并未對“非藥品”作出具體解釋，那么我們需要重新審視“藥品”的定義，《藥品管理法》第二條明確：“本法所稱藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥、化學(xué)藥和生物制品等?！?/p>

結(jié)合這一規(guī)定，我們認(rèn)為，西布曲明在醫(yī)學(xué)上用于治療肥胖疾病，通過降低食欲、減少進(jìn)食、讓人有飽腹感等方式調(diào)節(jié)人的生理機能，大量案例也表明西布曲明與淀粉等其他普通物質(zhì)相混合制成膠囊并未改變西布曲明的結(jié)構(gòu)及性質(zhì)，依然可以達(dá)到減輕肥胖疾病癥狀的效果，此時若相關(guān)膠囊外包裝、說明書上規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量，行為人以藥品的名義對外進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，則相關(guān)減肥藥符合“藥品”的定義，不應(yīng)認(rèn)定為“以非藥品冒充藥品”的假藥。

四、此類案件定性為妨害藥品管理罪，是否與藥品犯罪“從一重罪”原則沖突？

并不會。

一方面，“從一重罪”處理是指行為人實施一個犯罪行為但同時觸犯幾個罪名的情形下，按照處罰較重的罪名進(jìn)行處理。

如22年《解釋》第八條第三款規(guī)定：“實施刑法第一百四十二條之一（妨害藥品管理罪）規(guī)定的行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

但是通過前面的分析，筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售西布曲明類減肥藥，是一種生產(chǎn)、銷售國家藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的行為，相關(guān)減肥藥并非“食品”，也不是“假藥”，因此不符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪及生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成，此行為觸犯妨害管理罪這一罪名，自然不存在“從一重罪”這一說。

另一方面，我們強調(diào)區(qū)分涉案減肥產(chǎn)品是“食品”還是“藥品”，與國家嚴(yán)厲打擊藥品犯罪的政策并不沖突。藥品管理相較于食品管理更為嚴(yán)格，在某種意義上，藥品犯罪的處罰力度要比食品犯罪處罰力度更大。

但是大眾都知道“是藥三分毒”這個道理，所以大家對待食品跟藥品這兩種物質(zhì)的態(tài)度是不同的。如果一款減肥產(chǎn)品定位為藥品并以藥品的名義銷售，那么其受眾自然比保健減肥食品的受眾要少，所造成的社會危害也相對較小，對相關(guān)行為以妨害藥品管理罪這一輕罪進(jìn)行定罪處罰并不與相關(guān)政策沖突。

至于從嚴(yán)打擊藥品犯罪，則應(yīng)該是在將其放在藥品犯罪范圍內(nèi)，以生產(chǎn)、銷售假藥罪、妨害藥品管理罪等具體罪名進(jìn)行處罰的前提下，在量刑時結(jié)合行為人生產(chǎn)、銷售的規(guī)模、時間、受眾范圍、造成的危害后果等多方面綜合把握從寬、從嚴(yán)幅度，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

綜上所述，對于西布曲明類減肥藥刑事案件，辯護律師應(yīng)重點關(guān)注妨害藥品管理罪這一輕罪辯護方向，結(jié)合實際案件情況及證據(jù)材料，論證涉案減肥藥屬于國家禁止使用的藥，而非食品，也不是以非藥品冒充藥品的假藥，進(jìn)而爭取變更案件定性，以在法律框架內(nèi)，最大限度地維護當(dāng)事人合法權(quán)益。

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