首頁(yè) 資訊西布曲明類(lèi)減肥藥刑事案件，如何爭(zhēng)取認(rèn)定為妨害藥品管理罪？

西布曲明類(lèi)減肥藥刑事案件，如何爭(zhēng)取認(rèn)定為妨害藥品管理罪？

來(lái)源：泰然健康網(wǎng) 時(shí)間：2024年12月19日 18:47

筆者在《生產(chǎn)、銷(xiāo)售含有西布曲明等違禁成分的“減肥藥”，究竟定什么罪？》一文中，就當(dāng)前司法實(shí)踐對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售違禁“減肥產(chǎn)品”類(lèi)刑事案件的定性做了簡(jiǎn)要分析。

筆者認(rèn)為此類(lèi)案件應(yīng)爭(zhēng)取認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，在特定情況下還應(yīng)該定性為妨害藥品管理罪（此罪較輕）。囿于篇幅，筆者之前的文章并沒(méi)有展開(kāi)論述。在本文中，筆者將以西布曲明為例，詳述在生產(chǎn)、銷(xiāo)售違禁減肥藥類(lèi)刑事案件中如何爭(zhēng)取認(rèn)定為妨害藥品管理罪。

一、西布曲明本身是藥品，生產(chǎn)、銷(xiāo)售此類(lèi)物質(zhì)，屬于一種妨害藥品管理的行為。

根據(jù)公開(kāi)資料，西布曲明是一種中樞神經(jīng)抑制劑，其作用主要是降低食欲、減少進(jìn)食、讓人有飽腹感，2000年在我國(guó)上市。上市后，我國(guó)藥品不良反應(yīng)中心監(jiān)測(cè)到西布曲明的一些不良反應(yīng)，主要有心悸、便秘、口干、頭暈、失眠等。研究發(fā)現(xiàn)，西布曲明會(huì)對(duì)消化系統(tǒng)、心血管系統(tǒng)等產(chǎn)生影響，導(dǎo)致內(nèi)分泌代謝失調(diào)、精神緊張、睡眠障礙等，甚至可能增加心梗、腦卒中、心臟驟停等心腦血管疾病風(fēng)險(xiǎn)。為保障公眾用藥安全，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局組織相關(guān)專(zhuān)家對(duì)西布曲明在我國(guó)使用的安全性進(jìn)行了評(píng)估，認(rèn)為使用西布曲明減肥治療的風(fēng)險(xiǎn)大于效益，于2010年10月30日發(fā)布《關(guān)于停止生產(chǎn)銷(xiāo)售使用西布曲明制劑及原料藥的通知》（國(guó)食藥監(jiān)辦[2010]432號(hào)），決定停止西布曲明制劑和原料藥在我國(guó)的生產(chǎn)、銷(xiāo)售和使用。

以往部分生產(chǎn)、銷(xiāo)售西布曲明的案件被定性為非法經(jīng)營(yíng)罪，但自2022年《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“22年《解釋》”）出臺(tái)后，此類(lèi)行為不再以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑，而是定性為妨害藥品管理罪。

具體依據(jù)是22年《解釋》第七條實(shí)施妨害藥品管理的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”：（一）生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品，綜合生產(chǎn)、銷(xiāo)售的時(shí)間、數(shù)量、禁止使用原因等情節(jié)，認(rèn)為具有嚴(yán)重危害人體健康的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的……）

如黑龍江一法院作出的（2023）黑1124刑初79號(hào)判決，該案被告人程某某在明知西布曲明屬?lài)?guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止生產(chǎn)銷(xiāo)售和使用的藥品情況下，多次通過(guò)阿里巴巴平臺(tái)以掛售其他商品掩人耳目，私下銷(xiāo)售西布曲明給陳某某（另案處理）用于生產(chǎn)減肥產(chǎn)品。法院認(rèn)為程某某的行為屬于違反藥品管理法規(guī)，銷(xiāo)售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品，足以嚴(yán)重危害人體健康，構(gòu)成妨害藥品管理罪。

從上述文件及案例可以看出，西布曲明實(shí)質(zhì)上是一種有效減肥藥，但因其副作用較大，危害人體健康而被禁止使用，對(duì)西布曲明應(yīng)準(zhǔn)確定性為“國(guó)家藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品”，因此生產(chǎn)、銷(xiāo)售西布曲明的行為，符合妨害藥品管理罪構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為該罪。

二、含有西布曲明違禁成分的“減肥藥”，應(yīng)適用藥品犯罪相關(guān)罪名予以規(guī)制。

實(shí)踐中出現(xiàn)的減肥產(chǎn)品不能一概定性為“食品”，“食品”與“藥品”在一定意義上是對(duì)立關(guān)系，而非包含與被包含的關(guān)系。若一款減肥產(chǎn)品定位是保健食品，面向普通人群銷(xiāo)售，即便不患有肥胖癥的人群也可以輕易購(gòu)買(mǎi)、無(wú)顧忌地食用，則對(duì)其應(yīng)適用食品犯罪相關(guān)罪名進(jìn)行規(guī)制。但如果一款減肥產(chǎn)品定位就是“藥品”，形式上符合大眾對(duì)于藥品的認(rèn)知，消費(fèi)者出于治療肥胖疾病的目的而購(gòu)買(mǎi)、食用，那么對(duì)該產(chǎn)品應(yīng)適用藥品犯罪相關(guān)罪名予以規(guī)制。如生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪、妨害藥品管理罪等。

關(guān)于如何區(qū)分定性一款減肥產(chǎn)品是“食品”還是“藥品”，筆者在《生產(chǎn)、銷(xiāo)售含有西布曲明等違禁成分的“減肥藥”，究竟定什么罪？》一文中已有詳細(xì)論述，此處不贅。

在筆者前文發(fā)布之后，人民法院報(bào)（理論周刊）于2024年7月18日發(fā)布了《法答網(wǎng)精選答問(wèn)（第七批）》，在該批答問(wèn)中便談到了減肥產(chǎn)品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性的問(wèn)題，最高院法官的答疑也支撐了筆者的觀點(diǎn)。具體如下：

《法答網(wǎng)精選答問(wèn)（第七批）》

問(wèn)題2：減肥產(chǎn)品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性？如何把握情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微？

答疑意見(jiàn)：關(guān)于減肥產(chǎn)品中檢出禁止添加的西藥成分的案件定性，不能一概而論，需要區(qū)分銷(xiāo)售的產(chǎn)品是食品還是藥品。減肥產(chǎn)品既包括減肥類(lèi)保健食品，又包括減肥藥品。如果涉案產(chǎn)品是食品（保健食品），則可以按照刑法第一百四十四條規(guī)定的生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪定性；如果涉案產(chǎn)品是藥品，則可以按照刑法第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪定性。

區(qū)分食品與藥品的關(guān)鍵在于是否有“疾病預(yù)防、治療功能”，表現(xiàn)為標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)是否涉及疾病預(yù)防、治療功能，是否規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治。在具體案件中，一般可以通過(guò)產(chǎn)品審批文號(hào)、產(chǎn)品說(shuō)明是否規(guī)定有適應(yīng)癥或功能主治、用法和用量等外觀標(biāo)識(shí)進(jìn)行判斷。如果產(chǎn)品標(biāo)識(shí)不明，則可以通過(guò)經(jīng)營(yíng)者以何種名義對(duì)外宣傳、銷(xiāo)售涉案減肥產(chǎn)品進(jìn)行判斷。當(dāng)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)與對(duì)外宣傳一致時(shí)，可以直接按照標(biāo)識(shí)來(lái)確定產(chǎn)品屬性。當(dāng)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)和對(duì)外宣傳不一致或者標(biāo)識(shí)不明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照行為人對(duì)外宣傳的產(chǎn)品性能并結(jié)合購(gòu)買(mǎi)者購(gòu)買(mǎi)、使用產(chǎn)品的目的來(lái)確定其屬于食品還是藥品。例如，《刑事審判參考》第1531號(hào)案例“鐘某本銷(xiāo)售有毒、有害食品案”中，涉案產(chǎn)品的屬性無(wú)法通過(guò)審批文號(hào)、產(chǎn)品說(shuō)明等外觀標(biāo)識(shí)來(lái)界定。鐘某本以“壯陽(yáng)補(bǔ)腎”名義銷(xiāo)售產(chǎn)品，但沒(méi)有對(duì)外宣傳治療功能及治療效果，消費(fèi)者是基于“性保健”而非治療疾病的目的而購(gòu)買(mǎi)、使用，因此涉案產(chǎn)品應(yīng)認(rèn)定為保健食品。該案中，由于涉案保健食品經(jīng)檢測(cè)含有西地那非，故認(rèn)定鐘某本構(gòu)成銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。

三、西布曲明具有減肥功效，此類(lèi)“減肥藥”不應(yīng)認(rèn)定為“假藥”。

實(shí)踐中將西布曲明類(lèi)減肥藥以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪入罪的主要依據(jù)是《藥品管理法》第九十八條，“以非藥品冒充藥品，為假藥”。相關(guān)法院的理由是西布曲明類(lèi)減肥藥并非直接以這單一成分進(jìn)行銷(xiāo)售，而是將西布曲明與淀粉等其他普通物質(zhì)混合，制成膠囊、藥片形狀，行為人雖將這些膠囊以藥品的形式進(jìn)行生產(chǎn)、銷(xiāo)售，但其未取得生產(chǎn)批號(hào)，不符合上市條件，綜合認(rèn)定這類(lèi)藥品屬于“以非藥品冒充藥品”的“假藥”。

但《藥品管理法》并為對(duì)以“非藥品”這一概念作進(jìn)一步規(guī)定，也正是因?yàn)橄嚓P(guān)規(guī)定較為模糊，導(dǎo)致司法實(shí)踐中在適用該條款時(shí)存在一定爭(zhēng)議。具體到西布曲明類(lèi)減肥藥案件中，主要有以下兩個(gè)問(wèn)題：1.曾經(jīng)是藥品，后被撤銷(xiāo)批準(zhǔn)證明文件，具有真實(shí)減肥功效的西布曲明，是否屬于“非藥品”？2.將西布曲明與淀粉等其他普通物質(zhì)相混合制成膠囊，是否就改變其藥品屬性？

關(guān)于第1個(gè)問(wèn)題，前面已經(jīng)有論述，實(shí)踐中也有大量案例支撐，即西布曲明的確具有減肥功效，只是被撤銷(xiāo)了批準(zhǔn)文件而被禁止使用，但西布曲明無(wú)疑屬于“藥品”。

第2個(gè)問(wèn)題，鑒于當(dāng)前《藥品管理法》并未對(duì)“非藥品”作出具體解釋?zhuān)敲次覀冃枰匦聦徱暋八幤贰钡亩x，《藥品管理法》第二條明確：“本法所稱(chēng)藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥、化學(xué)藥和生物制品等?！?/p>

結(jié)合這一規(guī)定，我們認(rèn)為，西布曲明在醫(yī)學(xué)上用于治療肥胖疾病，通過(guò)降低食欲、減少進(jìn)食、讓人有飽腹感等方式調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能，大量案例也表明西布曲明與淀粉等其他普通物質(zhì)相混合制成膠囊并未改變西布曲明的結(jié)構(gòu)及性質(zhì)，依然可以達(dá)到減輕肥胖疾病癥狀的效果，此時(shí)若相關(guān)膠囊外包裝、說(shuō)明書(shū)上規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量，行為人以藥品的名義對(duì)外進(jìn)行生產(chǎn)、銷(xiāo)售，則相關(guān)減肥藥符合“藥品”的定義，不應(yīng)認(rèn)定為“以非藥品冒充藥品”的假藥。

四、此類(lèi)案件定性為妨害藥品管理罪，是否與藥品犯罪“從一重罪”原則沖突？

并不會(huì)。

一方面，“從一重罪”處理是指行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為但同時(shí)觸犯幾個(gè)罪名的情形下，按照處罰較重的罪名進(jìn)行處理。

如22年《解釋》第八條第三款規(guī)定：“實(shí)施刑法第一百四十二條之一（妨害藥品管理罪）規(guī)定的行為，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供劣藥罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

但是通過(guò)前面的分析，筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷(xiāo)售西布曲明類(lèi)減肥藥，是一種生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)家藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品的行為，相關(guān)減肥藥并非“食品”，也不是“假藥”，因此不符合生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪及生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的犯罪構(gòu)成，此行為觸犯妨害管理罪這一罪名，自然不存在“從一重罪”這一說(shuō)。

另一方面，我們強(qiáng)調(diào)區(qū)分涉案減肥產(chǎn)品是“食品”還是“藥品”，與國(guó)家嚴(yán)厲打擊藥品犯罪的政策并不沖突。藥品管理相較于食品管理更為嚴(yán)格，在某種意義上，藥品犯罪的處罰力度要比食品犯罪處罰力度更大。

但是大眾都知道“是藥三分毒”這個(gè)道理，所以大家對(duì)待食品跟藥品這兩種物質(zhì)的態(tài)度是不同的。如果一款減肥產(chǎn)品定位為藥品并以藥品的名義銷(xiāo)售，那么其受眾自然比保健減肥食品的受眾要少，所造成的社會(huì)危害也相對(duì)較小，對(duì)相關(guān)行為以妨害藥品管理罪這一輕罪進(jìn)行定罪處罰并不與相關(guān)政策沖突。

至于從嚴(yán)打擊藥品犯罪，則應(yīng)該是在將其放在藥品犯罪范圍內(nèi)，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪、妨害藥品管理罪等具體罪名進(jìn)行處罰的前提下，在量刑時(shí)結(jié)合行為人生產(chǎn)、銷(xiāo)售的規(guī)模、時(shí)間、受眾范圍、造成的危害后果等多方面綜合把握從寬、從嚴(yán)幅度，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

綜上所述，對(duì)于西布曲明類(lèi)減肥藥刑事案件，辯護(hù)律師應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注妨害藥品管理罪這一輕罪辯護(hù)方向，結(jié)合實(shí)際案件情況及證據(jù)材料，論證涉案減肥藥屬于國(guó)家禁止使用的藥，而非食品，也不是以非藥品冒充藥品的假藥，進(jìn)而爭(zhēng)取變更案件定性，以在法律框架內(nèi)，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

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