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再論普通食品廣告宣傳保健功能的定性

北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局 李晉

觀點(diǎn)一：依據(jù)《廣告法》第二十八條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定定性為虛假?gòu)V告，依據(jù)《廣告法》第五十五條第一款規(guī)定處罰。

該觀點(diǎn)的邏輯為：普通食品廣告宣傳保健功能，是對(duì)其性能和功能的一種虛假描述，商品的性能、功能與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響，所以認(rèn)定為虛假?gòu)V告。該觀點(diǎn)從虛假?gòu)V告的構(gòu)成要件入手進(jìn)行定性，但是卻混淆了食品本身具有的保健功能和允許其宣傳保健功能。

筆者認(rèn)為普通食品廣告宣傳保健功能不能一概定性為虛假?gòu)V告，而是要根據(jù)具體情形。舉個(gè)例子，某商家對(duì)以山楂為主要成分的普通食品宣傳了具有“開(kāi)胃消食”的功效。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：1、山楂在《既是食品又是藥品的物品名單》內(nèi)，所以山楂用于普通食品沒(méi)有問(wèn)題；2、查詢文獻(xiàn)《本草綱目》記載山楂：“化飲食，消肉積，癥瘕，痰飲，痞滿吞酸，滯血痛脹?！薄！吨袊?guó)藥典》關(guān)于山楂的功能與主治記載為：“消食健胃，行氣散瘀，化濁降脂?！保?、我國(guó)各地都有種植和食用山楂的傳統(tǒng)，產(chǎn)地分布在從東北到長(zhǎng)江流域廣大的地區(qū)，山楂制品有山楂糕、山楂片、果丹皮、冰糖葫蘆等，山楂具有“開(kāi)胃消食”的功能也早已深入人心?？梢?jiàn)商家宣傳山楂制品具有“開(kāi)胃消食”的功效，顯然不能說(shuō)對(duì)該商品的性能、功能的宣傳與實(shí)際情況不符。再者，普通消費(fèi)者在購(gòu)買山楂制品時(shí)，通常是基于其本身對(duì)于山楂這種食品常識(shí)性的認(rèn)知。所以商家對(duì)山楂成分功效的宣傳與普通消費(fèi)者對(duì)于山楂的認(rèn)知并不相悖，不能誘使消費(fèi)者做出超出常理的錯(cuò)誤判斷并誤導(dǎo)消費(fèi)者。

那么是否可以說(shuō)只要食品本身具有保健的功效，就可以隨意進(jìn)行保健功能的宣傳呢？當(dāng)然不行，《廣告法》確立了廣告的兩個(gè)基本原則是真實(shí)和合法，食品是否可以宣傳保健功效還要看其是否符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，以及符合其它強(qiáng)制性的法定要求。

《保健食品注冊(cè)管理辦法（試行）》對(duì)保健食品的定義為：是指聲稱具有保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)等營(yíng)養(yǎng)物質(zhì)為目的的食品。根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，保健食品必須經(jīng)過(guò)注冊(cè)或備案。目前，監(jiān)管部門依法批準(zhǔn)注冊(cè)的保健食品允許聲稱的保健功能主要有二十七類，而“促進(jìn)消化”就是其中的一類。所以說(shuō)山楂制品不允許宣傳具有“開(kāi)胃消食”的功能不是因?yàn)槠湫麄鞯膬?nèi)容虛假或者引人誤解，而是由于我國(guó)現(xiàn)行的保健食品管理制度的強(qiáng)制性規(guī)定。

筆者認(rèn)為如果普通食品廣告宣傳的保健功能是有據(jù)可查且真實(shí)存在的，也不會(huì)造成對(duì)消費(fèi)者的欺騙或誤導(dǎo)，則不能將其定性為虛假?gòu)V告。而如果商家宣傳山楂制品具有“改善食欲”或者“延年益壽”的功效，則因?yàn)闊o(wú)事實(shí)依據(jù)，屬于虛構(gòu)商品的性能、功能，從而對(duì)消費(fèi)者造成了欺騙或誤導(dǎo)，可以定性為虛假?gòu)V告。

觀點(diǎn)二：依據(jù)《食品安全法實(shí)施條例》第三十八條第一款定性為對(duì)保健食品之外的其他食品聲稱具有保健功能，轉(zhuǎn)致《廣告法》第九條第（十一）項(xiàng)規(guī)定，依據(jù)《廣告法》第五十七條第（一）項(xiàng)規(guī)定處罰。

該觀點(diǎn)的邏輯為：由于“聲稱”具有“公開(kāi)地用語(yǔ)言或文字表示；對(duì)外宣稱?！钡囊馑?，“聲稱具有保健功能”就可以看作是商品經(jīng)營(yíng)者通過(guò)一定媒介和形式對(duì)外介紹自己所推銷的商品，所以普通食品廣告宣傳保健功能應(yīng)受《食品安全法實(shí)施條例》第三十八條規(guī)制。但由于《食品安全法實(shí)施條例》缺少對(duì)網(wǎng)絡(luò)違法宣傳行為的罰則，所以轉(zhuǎn)到適用《廣告法》一般禁止事項(xiàng)的兜底條款定性。該觀點(diǎn)解決了網(wǎng)絡(luò)違法宣傳在處罰依據(jù)上的問(wèn)題，但是卻混淆了法條的形式與內(nèi)涵。

《廣告法》第九條是廣告中均應(yīng)遵守的廣告內(nèi)容準(zhǔn)則，其核心內(nèi)涵為：規(guī)范廣告活動(dòng)，發(fā)揮廣告在社會(huì)主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中的積極作用，防止違法廣告損害社會(huì)善良風(fēng)俗、損害民族和國(guó)家的尊嚴(yán)與利益?？梢?jiàn)，如果將普通食品廣告宣傳保健功能按照第九條定性，在內(nèi)涵意義上是不能和該條其它項(xiàng)內(nèi)容相匹配的。

觀點(diǎn)三：依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定定性為入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在網(wǎng)上刊載的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能，依據(jù)該辦法第三十九條規(guī)定處罰。

該觀點(diǎn)的邏輯為：信息包括廣告信息，而明示或者暗示是一種直接或者間接的介紹行為，符合廣告信息的特征，因此上述違法行為可以據(jù)此定性。

筆者認(rèn)為如果普通食品廣告宣傳的保健功能是有據(jù)可查且真實(shí)存在的，也不會(huì)造成對(duì)消費(fèi)者的欺騙或誤導(dǎo)，則可按照觀點(diǎn)三定性，原因有：一是體現(xiàn)了處罰法定原則。該查處辦法第十七條第（二）項(xiàng)的構(gòu)成要件僅需要實(shí)施了宣傳行為，而不需要證明宣傳的保健功能是虛假或引人誤解的，也不需要證明該違法行為造成了欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的結(jié)果。所以不管該普通食品是否真的具有宣傳的保健功能，只要宣傳就構(gòu)成違法，這就從違法行為構(gòu)成要件上進(jìn)行了準(zhǔn)確限定；二是體現(xiàn)了過(guò)罰相當(dāng)原則。觀點(diǎn)一和二對(duì)應(yīng)的處罰條款其定額罰一般情形的處罰金額都是二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下。而違反《廣告法》第十七條普通食品廣告宣傳疾病治療功能，其定額罰一般情形的處罰金額卻只有十萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下。

普通食品廣告宣傳疾病治療功能顯然是比宣傳保健功能更嚴(yán)重的違法行為，而處罰結(jié)果卻更輕，則肯定是不妥的。該查處辦法第三十九條規(guī)定的最高處罰金額與已廢止的《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》中關(guān)于普通食品廣告宣傳保健功能的最高處罰金額都為3萬(wàn)元，表明其具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性；三是體現(xiàn)了處罰與教育相結(jié)合原則?！八膫€(gè)最嚴(yán)”關(guān)注的食品本身的安全問(wèn)題，對(duì)于侵害人民群眾身體健康的行為，我們是決不姑息的。而本文探討的違法行為只是違反了保健功能的宣傳規(guī)定，食品本身不具有危害人體健康的危險(xiǎn)，采取先警告再罰款的方式，讓商家有了改正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，也體現(xiàn)了包容審慎監(jiān)管的新監(jiān)管理念。

實(shí)踐中之所以會(huì)出現(xiàn)大量普通食品廣告宣傳保健功能的情況，其原因主要有：一是語(yǔ)言的多意性和模糊性，導(dǎo)致同一表述即可能被解讀出含有宣稱保健功效的意思，也可能不構(gòu)成該意思；二是很多產(chǎn)品即使卻有其宣稱的保健功能，但商家出于成本、銷售渠道等各種因素的考慮，往往不愿意將其注冊(cè)或備案為保健食品，而寧可選擇打“擦邊球”。其中更深層次的原因是我國(guó)傳統(tǒng)養(yǎng)生觀念和現(xiàn)代保健食品管理制度間的矛盾，而一味禁止的結(jié)果往往是摁下葫蘆起了瓢，解決問(wèn)題的根本方式還是要不斷探索、完善現(xiàn)有的保健食品管理制度，讓我國(guó)優(yōu)秀的飲食傳統(tǒng)文化借助現(xiàn)代科學(xué)的萃取得以傳承發(fā)揚(yáng)。

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