新廣告法能否治亂：虛假?gòu)V告的“罪與罰” 模糊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 虛假?gòu)V告，是近年來公眾反映最為強(qiáng)烈的社會(huì)公害之一，也是此次廣告法修訂重點(diǎn)治理的首要問題。 據(jù)國(guó)家工商總局統(tǒng)計(jì)，2014年共查處虛假?gòu)V告、虛假宣傳和虛假表示案件2.67萬(wàn)件，占擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序案件的4.06%。最近五年，此類案件在案件總量中的比例一直呈逐步上升趨勢(shì)。消協(xié)組織的統(tǒng)計(jì)也顯示，近年來，有關(guān)虛假?gòu)V告的投訴一直名列消協(xié)熱點(diǎn)投訴的前三位。 從子虛烏有的金獎(jiǎng)、金牌，到大肆吹噓的“世界第一”“獨(dú)步天下”；從運(yùn)用特效技術(shù)“美化”產(chǎn)品，到通過“對(duì)比試驗(yàn)”蒙騙受眾；從“專家權(quán)威”現(xiàn)身說法，到編造各類“傳奇故事”……手法各異的虛假?gòu)V告已滲透到各種商品和服務(wù)領(lǐng)域，甚至引發(fā)“誠(chéng)信株連”效應(yīng)，以致眾多民眾一提廣告，便下意識(shí)地聯(lián)想到坑蒙拐騙。 非常典型的是廣告法頒行后不久發(fā)生的“蘭貴人”化妝品虛假?gòu)V告案。1996年8月，廣州多家報(bào)紙出現(xiàn)了大幅或整版“蘭貴人牛奶面容嫩白露”廣告，該廣告不僅竭力夸張能根治黑斑等難題，還虛構(gòu)了消費(fèi)者“人山人海、汗流浹背”搶購(gòu)的情節(jié)，并偽造消費(fèi)者使用前后的對(duì)比照片。最離奇的故事是，該廣告聲稱，當(dāng)年軍閥孫殿英夜盜慈禧墓，發(fā)現(xiàn)“死去20年的慈禧居然面目如生，皮膚柔嫩光華”，孫殿英的貼身衛(wèi)士借機(jī)盜出隨慈禧陪葬的“蘭貴人”美容秘方，流落民間，其后生產(chǎn)廠家于90年代得到該秘方，并運(yùn)用“高新技術(shù)”成功研制出了新產(chǎn)品。 “蘭貴人”虛假?gòu)V告因違法特征極其明顯、惡劣，最終遭到執(zhí)法部門查處。但在現(xiàn)實(shí)中，大量虛假?gòu)V告依然逍遙法外，其中的一個(gè)重要原因是，1995年施行的廣告法，僅僅原則規(guī)定“廣告不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”，卻未明確界定虛假?gòu)V告的具體含義、構(gòu)成條件、鑒定標(biāo)準(zhǔn)等等。而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律，以及涉及虛假?gòu)V告的規(guī)章、司法解釋等也都缺乏明晰規(guī)則，這就使執(zhí)法實(shí)踐陷入了難以操作等重重困境。 通常而言，虛假?gòu)V告可分為欺騙性虛假?gòu)V告和誤導(dǎo)性虛假?gòu)V告兩大類。前者因內(nèi)容失實(shí)而相對(duì)容易認(rèn)定，后者卻存在許多模糊地帶。比如，藝術(shù)夸張是廣告的常見手法，前些年一則宣傳“今年二十，明年十八”的化妝品廣告至今令人記憶猶新，從生活常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，并不足以產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果，也在人們接受和法律允許范圍之內(nèi)。但更多的“藝術(shù)夸張”是否突破了合理界限而滑向虛假?gòu)V告？卻因標(biāo)準(zhǔn)缺失而難以認(rèn)定，以致在執(zhí)法實(shí)踐中，常常出現(xiàn)涉案當(dāng)事人自我辯解、各執(zhí)一詞的情形，是非難以判斷。 正因此，明確界定虛假?gòu)V告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是廣告法修訂不可回避的任務(wù)。為此，新廣告法在虛假?gòu)V告的定義中增加了“誤導(dǎo)性”內(nèi)涵，明確規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！蓖瑫r(shí)，新廣告法詳細(xì)規(guī)定了構(gòu)成虛假?gòu)V告的五種具體情形。 原則性宣示與具體情形列舉相結(jié)合的制度設(shè)計(jì)，無疑解開了虛假?gòu)V告認(rèn)定難的現(xiàn)實(shí)難題，也為查處、打擊虛假?gòu)V告奠定了基礎(chǔ)前提。 軟弱的處罰力度 違法成本過低、處罰力度不足，是虛假?gòu)V告泛濫成災(zāi)、屢禁不絕的又一根源。 2015年3月，由臺(tái)灣藝人小S代言、宣稱“只需一天，牙齒真的白了”的佳潔士雙效炫白牙膏，因廣告畫面中突出顯示的美白效果被曝系通過電腦修圖軟件后期過度處理產(chǎn)生，而非實(shí)際使用效果，被上海工商部門認(rèn)定為虛假?gòu)V告，開出了603萬(wàn)元的罰單。 有媒體稱，603萬(wàn)元?jiǎng)?chuàng)下了國(guó)內(nèi)虛假?gòu)V告罰金的最高紀(jì)錄。但有輿論指出，與佳潔士的高額利潤(rùn)相比，這點(diǎn)罰款可謂微乎其微。而佳潔士滿不在乎的態(tài)度似乎也證明了這一點(diǎn)。在事后發(fā)布的一則聲明中，佳潔士只字未向消費(fèi)者道歉，反而聲稱“1天美白”是意指結(jié)合正確刷牙方法、使用其配套產(chǎn)品，借機(jī)再次作出廣告宣傳。 事實(shí)上，佳潔士收到“最高罰單”也是誤讀。早在2006年，轟動(dòng)一時(shí)的歐陸地板虛假?gòu)V告事件，就被工商部門處以740萬(wàn)元罰款，但這筆當(dāng)年看似“天價(jià)”的罰款，僅占?xì)W陸地板年利潤(rùn)的6%，根本不足以起到懲戒作用。 1995年施行的廣告法，對(duì)虛假?gòu)V告的罰款額度是廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下。而違法者通過虛假?gòu)V告博取的暴利，往往是數(shù)十上百倍，甚至是成千上萬(wàn)倍！違法成本與違法獲利完全不成比例，最終導(dǎo)致大量虛假?gòu)V告肆無忌憚。 以碧生源常潤(rùn)茶為例，在上市前的三年中，碧生源廣告就因違規(guī)被查處了23次，但如此頻密的處罰卻沒有任何影響。僅舉數(shù)例，2007年，碧生源廣告因侵犯消費(fèi)者肖像權(quán)被罰款1萬(wàn)元，同年又因誤導(dǎo)成分、夸大功效被罰款7.3萬(wàn)元。這點(diǎn)罰款對(duì)借助虛假?gòu)V告創(chuàng)造了“銷售神話”的碧生源而言，幾如九牛一毛、根本無傷大雅，只是為碧生源敢于屢罰屢犯提供一個(gè)注腳而已。 相形之下，許多國(guó)家對(duì)虛假

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