作者|王麒麟律師

前言

正如《國家衛(wèi)生健康委辦公廳關(guān)于印發(fā)嬰幼兒喂養(yǎng)健康教育核心信息的通知》（國衛(wèi)辦婦幼函〔2020〕649號）指出，“母乳含有豐富的營養(yǎng)素、免疫活性物質(zhì)和水分，能夠滿足0-6個月嬰兒生長發(fā)育所需全部營養(yǎng)，任何配方奶、牛羊奶等無法替代。6個月內(nèi)的健康嬰兒提倡純母乳喂養(yǎng)，不需要添加水和其他食物。”為倡導和推行母乳喂養(yǎng)，國發(fā)〔1992〕9號、國發(fā)〔2011〕24號、國辦發(fā)〔2014〕67號、國辦發(fā)〔2017〕60號、國發(fā)〔2021〕16號等文件均將提高純母乳喂養(yǎng)率作為我國兒童健康的發(fā)展目標，現(xiàn)行《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》第二十八條規(guī)定亦明確，國家推行母乳喂養(yǎng)。

實踐中，各省市普遍根據(jù)《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》《中華人民共和國人口與計劃生育法》《女職工勞動保護特別規(guī)定》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合人口與計劃生育條例、職工權(quán)益保障條例、就業(yè)促進條例等地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章對女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期（通常簡稱“三期”）權(quán)益作出特別保護。然而，截至目前全國范圍內(nèi)僅有四川省明文規(guī)定，實行純母乳喂養(yǎng)的女職工增加一個月產(chǎn)假，產(chǎn)假視為出勤，可謂是“只此一家”。

一、四川省關(guān)于純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的法律規(guī)范（一）純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的省級法律規(guī)范

關(guān)于純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的法律規(guī)范，最早見于1996年8月19日頒布施行的《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》第二十二條規(guī)定。歷經(jīng)2001年、2002年以及2018年三次修訂，現(xiàn)行《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》第二十四條明確規(guī)定：“推行母乳喂養(yǎng)。醫(yī)療保健機構(gòu)應當為母乳喂養(yǎng)提供技術(shù)指導和必要條件，提高嬰兒母乳喂養(yǎng)率。實行純母乳喂養(yǎng)的女職工增加一個月產(chǎn)假，產(chǎn)假視為出勤。各單位不得安排哺乳期女職工從事國家規(guī)定的三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的勞動，并為女職工哺乳提供條件?！庇纱耍拇ㄊ?zhí)行產(chǎn)假的依據(jù)有三，即《女職工勞動保護特別規(guī)定》第七條、《四川省人口與計劃生育條例》第二十四條以及《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》第二十四條之規(guī)定[1]。

例如，某女職工正常生產(chǎn)一嬰兒，且愛嬰醫(yī)院出具有純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明，則該職工享有的產(chǎn)假天數(shù)為188天（98天＋60天＋30天）。又例如，某女職工生產(chǎn)一嬰兒屬于難產(chǎn)，且愛嬰醫(yī)院出具有純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明，則該職工享有的產(chǎn)假天數(shù)為203天（98天＋15天＋60天＋30天）。反之，若女職工未能提供證據(jù)證實存在應休未休的純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假，主張用人單位支付純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假期間工資的，在司法實務中將承擔舉證不能的不利后果。

盡管存在明文規(guī)定，仍然有不少勞動者對純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假文件的有效性及其效力存在不解和困惑。筆者認為，《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》作為地方性法規(guī)現(xiàn)行有效，用人單位需要嚴格遵守和執(zhí)行。一方面，《四川省人口與計劃生育條例》第十四條、第二十四條明確將“行政法規(guī)”“法規(guī)”作出區(qū)分，其中第二十四條規(guī)定“符合本條例規(guī)定生育子女的夫妻，除法律、法規(guī)規(guī)定外，延長女方生育假六十天”，結(jié)合《中華人民共和國立法法》第七十二條、第七十三條等有關(guān)規(guī)定，即四川省執(zhí)行產(chǎn)假的依據(jù)不僅包括法律，還包括“法規(guī)”，即包括地方性法規(guī)。另一方面，四川省衛(wèi)生健康委員會等十四部門關(guān)于印發(fā)《四川省母乳喂養(yǎng)促進行動計劃實施方案（2022-2025年）》的通知（川衛(wèi)婦幼函〔2022〕85號）第二條第（三）項第1.（1）條款指出“確保女職工依法享受產(chǎn)假、生育獎勵假、純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假、育兒假”，再次明確純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假不包含在傳統(tǒng)的產(chǎn)假、生育假之中。

（二）純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的市級法律規(guī)范

《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》雖然規(guī)定實行純母乳喂養(yǎng)的女職工增加一個月產(chǎn)假，但明顯缺乏相應的操作規(guī)程。一是純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明開具方式的問題，應由具有何種資質(zhì)的單位出具、在何種期限內(nèi)出具有效、是否應當具備何種格式等均未明確。二是純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假工資負擔主體的問題，未繳納社會保險費用的用人單位承擔前述工資不存在爭議，但已依法繳納社會保險費用時是否應當由生育保險基金承擔？為確保純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假得以順利實行和執(zhí)行，四川省成都市、眉山市、巴中市等地區(qū)規(guī)范性文件對前述問題作出進一步的細化和規(guī)定。

1.純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假應由愛嬰醫(yī)院出具證明

為貫徹落實《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》，原四川省衛(wèi)生廳、勞動廳、省婦聯(lián)、省總工會《關(guān)于確保實行純母乳喂養(yǎng)的女職工增加一個月產(chǎn)假的通知》（川衛(wèi)婦發(fā)〔1997〕第004號）規(guī)定，“衛(wèi)生部門要積極開展創(chuàng)建愛嬰醫(yī)院工作，由愛嬰醫(yī)院負責出具女職工純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明；非愛嬰醫(yī)院不是純母乳喂養(yǎng)的合格單位，不得出具純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明。各單位必須憑愛嬰醫(yī)院出具的純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明才能安排純母乳喂養(yǎng)的女職工一個月純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假，享受出勤待遇。”其后，原成都市衛(wèi)生局等部門《關(guān)于執(zhí)行省衛(wèi)生廳、省勞動廳、省婦聯(lián)、省工會關(guān)于確保實行純母乳喂養(yǎng)的女職工增加一個月產(chǎn)假的通知》（成衛(wèi)字〔1997〕第21號）明確規(guī)定，“凡在愛嬰醫(yī)院分娩，出院后三個月內(nèi)確屬純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)婦，經(jīng)該愛嬰醫(yī)院按規(guī)定出據(jù)書面證明，才能享受增加一個月純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假；純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)婦，累計產(chǎn)假不得超過四個月。凡休產(chǎn)假已超過四個月的產(chǎn)婦，各愛嬰醫(yī)院不再出據(jù)一個月純母乳喂養(yǎng)休假證明。”由于“純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)婦，累計產(chǎn)假不得超過四個月”明顯與現(xiàn)行法律、法規(guī)存在沖突，故該部分在實務中按照現(xiàn)行有效的政策執(zhí)行。

成都市衛(wèi)生局、成都市勞動局、成都市婦聯(lián)、成都市總工會《關(guān)于認真落實純母乳喂養(yǎng)嬰兒的女職工增加一個月產(chǎn)假的通知》（成衛(wèi)字〔1998〕第37號）進一步規(guī)定，“一、必須是獲聯(lián)合國兒童基金會、世界衛(wèi)生組織、衛(wèi)生部頒發(fā)的愛嬰醫(yī)院獎牌的醫(yī)療保健單位，才能出具純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明；非愛嬰醫(yī)院不得出具純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明。二、凡在愛嬰醫(yī)院分娩，出院后三個月內(nèi)確屬純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)婦，才能享受增加的一個月純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假。三、凡純母乳喂養(yǎng)的產(chǎn)婦，若享受正常產(chǎn)假或剖宮產(chǎn)假，或按國家有關(guān)規(guī)定又享受晚婚晚育假、計劃生育假的產(chǎn)婦，均在累計休假基礎上增加一個月純母乳喂養(yǎng)假。四、各愛嬰醫(yī)院出具純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明時，必須加蓋“愛嬰醫(yī)院純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假專用章”。五、各單位必須憑愛嬰醫(yī)院出具的蓋有“愛嬰醫(yī)院純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假專用章”的證明，才能安排女職工一個月純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假，享受出勤待遇。六、“愛嬰醫(yī)院純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假專用章”統(tǒng)一由衛(wèi)生部設計，成都市衛(wèi)生局制作。各愛嬰醫(yī)院于1998年12月1日正式執(zhí)行。凡與純母乳喂養(yǎng)休假有關(guān)問題，以此文件精神執(zhí)行?！鼻笆鲆?guī)范對于純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的執(zhí)行具有重要的參照意義，也符合國家創(chuàng)建、復核愛嬰醫(yī)院工作的政策。愛嬰醫(yī)院是宣傳推廣母乳喂養(yǎng)的重要陣地，故無論是四川省成都市還是四川省其他地區(qū)，均可以由愛嬰醫(yī)院出具純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明[2]。

2.純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假工資應由用人單位承擔

一方面，《中華人民共和國社會保險法》第五十六條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，可以按照國家規(guī)定享受生育津貼：（一）女職工生育享受產(chǎn)假；（二）享受計劃生育手術(shù)休假；（三）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)?！苯Y(jié)合《成都市生育保險和職工基本醫(yī)療保險合并實施辦法》第二條第（三）項第3款“生育津貼……根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》，以職工生育或終止妊娠時所在用人單位上年度職工月平均工資乘以12（月份）除以365（天數(shù)），再乘以下列具體天數(shù)計發(fā)：順產(chǎn)98天……”等有關(guān)規(guī)定，對于女職工因?qū)嵭屑兡溉槲桂B(yǎng)而享受的產(chǎn)假，生育保險基金并不對前述期間的工資待遇進行撥付和承擔。尤其是，《成都市生育保險辦法》第七條、《眉山市城鎮(zhèn)職工生育保險辦法（試行）》第七條以及《巴中市城鎮(zhèn)職工生育保險辦法》第十條等地區(qū)規(guī)范性文件均規(guī)定，符合國家、省、市規(guī)定的母乳喂養(yǎng)增加的產(chǎn)假及產(chǎn)假期間的工資待遇由所在單位按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

另一方面，根據(jù)《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第二十七條、《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條等有關(guān)規(guī)定，用人單位不得因女職工結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資。生育津貼與產(chǎn)假工資并非同一概念[3]，結(jié)合《成都市生育保險辦法》第七條、《成都市生育保險和職工基本醫(yī)療保險合并實施辦法》第二條第（三）項第3款等有關(guān)規(guī)定，生育津貼由醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)支付給用人單位，用人單位應當用于女職工在生育、產(chǎn)假期間應享受的工資等待遇，經(jīng)辦機構(gòu)撥付的費用不足以支付的，其差額由女職工所在單位補足。這一做法是全國普遍通行的方式，但需要當事人注意的是，假設生育保險基金撥付的生育津貼金額高于勞動者應享有的產(chǎn)假工資金額的，其結(jié)余部分應當如何處理？從現(xiàn)行規(guī)定來看，享受生育津貼的對象應當是職工，故而地區(qū)實踐中普遍規(guī)定結(jié)余部分不得克扣、截留，用人單位應當全額計發(fā)。也有個別地區(qū)規(guī)定，結(jié)余部分歸入女職工所在單位的職工福利費，如四川省廣元市、樂山市等。

二、純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假享受條件、待遇及標準（一）純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的享受條件

如前所述，四川省女職工享受純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的基本前提，在于實行純母乳喂養(yǎng)。尤其對于成都市的女職工而言，為確保享受純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假合法有效，需要在愛嬰醫(yī)院分娩，且應當由具有愛嬰醫(yī)院獎牌資質(zhì)的愛嬰醫(yī)院出具加蓋有“愛嬰醫(yī)院純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假專用章”的純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明，并按照用人單位規(guī)章制度履行產(chǎn)假休假申請等程序。

（二）純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的福利待遇

根據(jù)《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》第二十四條第二款規(guī)定，實行純母乳喂養(yǎng)的女職工增加一個月產(chǎn)假，產(chǎn)假視為出勤。在司法實踐中，一是普遍在女職工按照《女職工勞動保護特別規(guī)定》享有的產(chǎn)假基礎上再增加30天產(chǎn)假，二是產(chǎn)假期間的原工資、福利待遇標準應當保持不變，若用人單位僅僅按照基本工資發(fā)放，而未發(fā)放崗位工資、工齡津貼、職稱津貼等待遇時，顯屬違法。若職工工資組成包括績效工資，則其產(chǎn)假工資計算基數(shù)應當如何確定？筆者傾向性認為，在勞動合同無另行約定或者規(guī)章制度無特別規(guī)定的情形下，若發(fā)放績效工資及其標準與工作業(yè)績結(jié)果相掛鉤才享有，則該部分績效工資難以計入。反之，若績效工資總額根據(jù)工作表現(xiàn)情況而予以遞減扣罰，則應當全額計入。

（三）純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假的地域范圍

盡管《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》系結(jié)合四川省實際而制定，但是勞動合同履行地位于四川省的用人單位亦需要遵守和執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十四條“勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”之規(guī)定，參照《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第八條“勞動合同履行地為勞動者實際工作場所地，用人單位所在地為用人單位注冊、登記地或者主要辦事機構(gòu)所在地”之規(guī)定，若某用人單位注冊地位于浙江省杭州市，而該公司實際經(jīng)營地位于四川省成都市，則該單位某女職工的產(chǎn)假福利待遇等事項應當按照四川省成都市的規(guī)定執(zhí)行，該女職工依法可以享有純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假。

三、純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假執(zhí)行中的司法實踐現(xiàn)狀（一）用人單位克扣產(chǎn)假工資風險

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第（二）項、第四十六條第（一）項規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以主張“被迫”解除勞動關(guān)系，用人單位應當依法支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。關(guān)于“勞動報酬”的界定，一般認為屬于提供正常勞動之對價，故而企業(yè)停工停產(chǎn)超過一個月后支付勞動者的基本生活費普遍不被視為“勞動報酬”，受到一年勞動仲裁時效的限制。然而，對于生育期間產(chǎn)假工資、純母乳喂養(yǎng)期間產(chǎn)假工資存在“視為出勤”的法律擬制規(guī)定，故產(chǎn)假工資可以視為提供正常勞動之對價，屬于勞動報酬。若用人單位在女職工休產(chǎn)假期間單方降低其薪資標準，或者克扣、截留生育保險基金撥付的生育津貼，或者未及時補足生育津貼與產(chǎn)假工資差額部分的，勞動者據(jù)此提出解除勞動關(guān)系并主張經(jīng)濟補償金的，符合《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定[4]。

（二）職工提出休產(chǎn)假的應對處理

《中華人民共和國勞動法》第三條規(guī)定，勞動者享有休息休假的權(quán)利。故而，若女職工提供的純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明符合有關(guān)規(guī)定的，用人單位應當準許和同意，不得“審而不批”或者按照曠工違紀處理。例如，某女職工享受158天的產(chǎn)假后，提出因?qū)嵭屑兡溉槲桂B(yǎng)而需要延長30天產(chǎn)假的，用人單位需要具體問題具體分析。若該女職工提出繼續(xù)休產(chǎn)假、后續(xù)及時補交純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明的，雖然可能違反用人單位規(guī)章制度的程序性規(guī)定，手續(xù)上存在一定瑕疵，但事后能夠補充證明者，不宜不認可產(chǎn)假，也不宜認定為嚴重違紀或者嚴重違反規(guī)章制度。反之，若該女職工既未返崗用工，也未補交純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假證明的，經(jīng)再三主動溝通、給予申辯機會、告知法律后果后仍未提供的，用人單位可以依法作出辭退決定。

結(jié)語

法諺有云：“不知自己之權(quán)利，即不知法律?！迸c勞動者普遍不知道深圳市規(guī)定勞動者勝訴時支付的不超過5000元的律師代理費用可以由用人單位承擔類似，勞動者普遍不了解黑龍江省、河南省、寧夏回族自治區(qū)等地區(qū)均明確規(guī)定應當為在職女職工發(fā)放不低于35元/人/月的衛(wèi)生費用或者相應價值的衛(wèi)生用品，大多數(shù)四川省內(nèi)的勞動者亦不熟悉純母乳喂養(yǎng)產(chǎn)假這一權(quán)利概念及其內(nèi)涵。盡管近年來勞動者維權(quán)意識普遍有所提升，但是對于勞動權(quán)利種類有哪些、內(nèi)容是什么、條件是什么、權(quán)利救濟途徑有哪些、程序是什么仍然知之甚少。而用人單位雖然在勞動用工層面加強了勞動合同的簽訂和管理，但不少用人單位的規(guī)章制度因制定、公示程序不合法而只是一紙空文，無法發(fā)揮法律賦予其應有的作用。因此，無論是勞動者維護權(quán)益，還是用人單位防控風險，只有充分了解和熟悉勞動法律立法規(guī)范及其司法實踐現(xiàn)狀，才能實現(xiàn)合法合理的目的和訴求。

[1]2022年2月25日，四川省成都市衛(wèi)生健康委員會在人民網(wǎng)“領(lǐng)導留言板”下就“關(guān)于成都市產(chǎn)假、育兒假的建議”中回復：“1.目前成都市執(zhí)行的產(chǎn)假規(guī)定分別為《女職工勞動保護特別條例》《四川省人口與計劃生育條例》《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》(98天+60天+30天），關(guān)于《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》中的純母乳喂養(yǎng)假執(zhí)行問題，我們已向上級部門進行反饋?！?/p>

[2]截至2022年3月，四川省愛嬰醫(yī)院名單數(shù)量共計673家，其中成都市94家，數(shù)據(jù)來源：四川省衛(wèi)生健康委員會官網(wǎng)，

http://wsjkw.sc.gov.cn/scwsjkw/gggs/2022/3/14/f1c84ccbaad44e76ab1b46867a159eb1.shtml

[3]北京市醫(yī)療保障局《關(guān)于規(guī)范生育保險津貼待遇支付有關(guān)問題的通知》（京醫(yī)保發(fā)〔2019〕32號）第一條指出“生育津貼即為產(chǎn)假工資”，筆者認為該觀點值得商榷。

[4]如（2019）川0922民初425號民事判決書、（2019）川0113民初1640號民事判決書、（2020）川0193民初2068號民事判決書。

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