筆者最近正在辦理的一起銷售火鍋“老油”鍋底涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的案件。

成都某火鍋店老板在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，回收顧客吃剩余的鍋底油脂，然后進(jìn)行再加工后再次進(jìn)行銷售，被公安機(jī)關(guān)以涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪立案?jìng)刹椤?/p>

因涉案金額高達(dá)30多萬(wàn)元，因此其將面臨5年以上的處罰。

回收火鍋鍋底油脂經(jīng)加工處理后所獲得的油脂在火鍋行業(yè)被稱為“老油”，老百姓俗稱“口水油”。

2010年地溝油事件之前，這種現(xiàn)象在火鍋行業(yè)幾乎普遍存在且被大多食客接受，尤其是火鍋的發(fā)源地川渝地區(qū)。即便近年，火鍋餐飲行業(yè)使用“老油”似乎也是從業(yè)者心照不宣的潛規(guī)則。

筆者從北大法寶通過(guò)關(guān)鍵字“火鍋”、“回收油”進(jìn)行檢索，檢索出109個(gè)案例，所有案例的罪名均為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。其中四川省有72個(gè)案例，占比最多。

對(duì)于火鍋店經(jīng)營(yíng)者使用“老油”的行為應(yīng)如何定性實(shí)踐中會(huì)有三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為火鍋店使用的“老油”不是地溝油，且火鍋“老油”是火鍋行業(yè)的傳統(tǒng)，能被人們所接受，不能認(rèn)為是犯罪。此觀點(diǎn)也是大多數(shù)辯護(hù)律師所提出的辯護(hù)觀點(diǎn)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為火鍋店使用的“老油”屬于兩高一部發(fā)布的《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》第一條規(guī)定的廢棄油脂再加工形成的“食用油”，應(yīng)認(rèn)定為“地溝油”，符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪構(gòu)成要件。此觀點(diǎn)是司法實(shí)踐中法院普遍采用的裁判觀點(diǎn)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為火鍋店使用的“老油”不是“地溝油”，如客觀上無(wú)證據(jù)證明“老油”中含有有毒、有害的物質(zhì)，不符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪構(gòu)成要件，也不符合生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)食品罪的犯罪構(gòu)成要件。因存在以次充好、以假充真使用的食品原料不符合食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以定罪處罰。此觀點(diǎn)為筆者提出的觀點(diǎn)。

具體理由闡述如下：

1.火鍋“老油”的制作過(guò)程與“地溝油”的生產(chǎn)過(guò)程有本質(zhì)的區(qū)別

火鍋“老油”的制作過(guò)程并不復(fù)雜。

第一步將客人吃剩余的鍋底過(guò)濾后進(jìn)行統(tǒng)一收集、沉淀；

第二步通過(guò)人工或者借助油水分離器提取上層油脂；

第三步將分離得到的油脂加入適量清水（一般按照油：水=2:1）熬煮；

第四步熬煮一定時(shí)間后再次靜置沉淀，必要時(shí)可以進(jìn)行一次精細(xì)過(guò)濾除去細(xì)小固體顆粒；

最后取上層油脂在150-200度左右的溫度下熬制去除水汽，必要時(shí)可以加入蔥、香料等增香，該過(guò)程行話稱之為“提老油”。

“老油”一般可直接用于鍋底，也可以配合制作的新火鍋底油進(jìn)行使用。大多火鍋店經(jīng)營(yíng)者使用“老油”的目的在于一來(lái)確可以節(jié)約一定的成本，二來(lái)可以使鍋底味道更香醇濃郁。

總體來(lái)看，火鍋“老油”的制作過(guò)程是符合餐飲行業(yè)食品加工的衛(wèi)生條件，是一個(gè)相對(duì)清潔的過(guò)程。

“地溝油”的生產(chǎn)與火鍋“老油”的制作有著本質(zhì)的區(qū)別。

第一、從原料來(lái)看，生產(chǎn)“地溝油”的原料來(lái)自于潲水、下水道以及屠宰場(chǎng)的垃圾堆等已經(jīng)被嚴(yán)重污染、腐敗酸臭的廢棄物，其中含有大量如黃曲霉毒素、苯并芘等致癌物質(zhì)。而火鍋“老油”因取自吃剩余的鍋底，在未污染的情況下是相對(duì)清潔的。

第二、從生產(chǎn)過(guò)程看，“地溝油”生產(chǎn)過(guò)程更復(fù)雜，至少需要經(jīng)過(guò)掏撈、提取、堿煉、脫水、脫色以及脫臭精煉等步驟。而火鍋“老油”大體只需要經(jīng)過(guò)過(guò)濾、分離、清洗殺菌、熬制增香四個(gè)步驟即可完成。

2.針對(duì)“地溝油”應(yīng)進(jìn)行限縮解釋而不能隨意擴(kuò)大解釋甚至類推解釋

“地溝油”一詞最早是見于2010年媒體報(bào)道的地溝油事件。

該事件中的“地溝油”是指不法分子利用從下水道、潲水以及屠宰廠垃圾堆中獲取的廢棄油脂、餐廚垃圾、肉及肉制品廢棄物等進(jìn)行加工提煉后制作的“食用油”。

“地溝油”事件在當(dāng)年引起軒然大波，2010年國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布食藥監(jiān)辦食[2010]25號(hào)通知，要求各省嚴(yán)防“地溝油”流入餐桌。2012年兩高一部發(fā)布《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》（下稱《“地溝油”通知》）將生產(chǎn)“地溝油”的行為納入刑事犯罪按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪進(jìn)行打擊。

該通知第一條對(duì)“地溝油”犯罪進(jìn)行了定義，即 “地溝油”犯罪，是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產(chǎn)、加工“食用油”,以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷售的行為。

該條也是在司法實(shí)踐中將火鍋“老油”定性為地溝油的最直接依據(jù)。但是火鍋“回收油”是否可以被解釋為“地溝油”，筆者認(rèn)為需要探討。

對(duì)“地溝油”的解釋有兩種解釋路徑。

第一種筆者定義為狹義的“地溝油”，即用文義解釋的方法進(jìn)行解釋，“地溝油”應(yīng)是指利用從下水道、潲水以及垃圾堆中獲取的廢棄油脂、餐廚垃圾以及各類肉及肉制品廢棄物等原料生產(chǎn)的“食用油”。

很顯然，下水道、潲水以及垃圾堆中獲取的原料一定是非食品原料，即完全不能食用的物質(zhì)，即便最終生產(chǎn)出的“食用油”經(jīng)檢測(cè)合格，但這種生產(chǎn)使用的原料來(lái)源途經(jīng)顯然不能被人們所接受，因此將該種“地溝油”定性為有毒、有害食品并未超過(guò)《》第一百四十四條所規(guī)定的有毒、有害食品的含義。

第二種筆者定義為廣義的“地溝油”，即除包含狹義的“地溝油”外還包括食品生產(chǎn)者、餐飲經(jīng)營(yíng)者利用他人吃剩余的食物或反復(fù)使用的油脂等為原料來(lái)制作的“食用油”，顯然火鍋“老油”如按此方法則可以解釋為“地溝油”，筆者認(rèn)為這種解釋方法至少是一種擴(kuò)大解釋甚至可能是類推解釋。

筆者更認(rèn)可第一種解釋方法。

首先，根據(jù)《“地溝油”通知》第一條關(guān)于地溝油犯罪的定義來(lái)看，該條明確對(duì)生產(chǎn)“地溝油”的原料進(jìn)行了雙重限定，第一必需是餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等，第二必需是非食品原料。

簡(jiǎn)言之，上述原料除滿足是廢棄物外還必須是完全不能當(dāng)做食物來(lái)吃的東西。只有滿足上述兩個(gè)條件才可以被定性為生產(chǎn)“地溝油”的原料，即這里的地溝油只能是狹義的“地溝油”。

其次，火鍋“老油”是將客人吃剩余的鍋底進(jìn)行回收后加工而成。在日常生活中吃剩余的食物在沒(méi)有被倒入下水道、潲水桶或沒(méi)有被污染之前我們稱之為剩飯、剩菜。

在日常生活中，剩菜、剩飯只要保存得當(dāng)其是可以食用的而非完全不能食用，因此剩余的鍋底不能被當(dāng)然的定義為非食品原料。

現(xiàn)代人們不接受火鍋“老油”并非人們認(rèn)為其有毒、有害，而是因?yàn)椤袄嫌汀笔抢脛e人吃剩下的鍋底制作而成，在心理上會(huì)感覺(jué)“不衛(wèi)生”而難以接受。

即便如此，在川渝地區(qū)，“老油火鍋”仍有部分群眾基礎(chǔ)。因此將火鍋“老油”解釋為“地溝油”顯然已經(jīng)超過(guò)了“地溝油”本身的含義，因此筆者認(rèn)為對(duì)“地溝油”的解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮解釋，而不能隨意的進(jìn)行擴(kuò)大解釋或類推解釋，否則會(huì)嚴(yán)重違背罪刑法定原則。

最后，《“地溝油”通知》第二條第（五）、（六）項(xiàng)均規(guī)定了“掏撈”行為分情況以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的處理或者由行政部門給予行政處罰。

很顯然，從體系解釋的角度來(lái)理解該通知定義的“地溝油”只能是狹義上的“地溝油”，因?yàn)橹挥歇M義的“地溝油”才會(huì)有掏撈的環(huán)節(jié)，此更能說(shuō)明該《通知》定義的“地溝油”應(yīng)是狹義的“地溝油”。

3.將火鍋“老油”解釋為“地溝油”按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰不符合該罪的犯罪構(gòu)成要件

從生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件上看，該罪主觀上必需是故意，針對(duì)銷售行為還要求行為人主觀上明知其銷售的食品含有有毒、有害的物質(zhì)。

客觀上行為人在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，換言之，在食品中摻入的物質(zhì)必需是不能當(dāng)做食品食用的且是有毒、有害的物質(zhì)。如在食品中加入清洗干凈的鵝卵石，雖然石頭屬于非食品原料，但石頭無(wú)毒、無(wú)害，因此不能將混有鵝卵石的食品定義為有毒、有害食品。

生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品是行為犯，只要行為人完成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為即成立犯罪既遂，如以銷售為目的購(gòu)買尚未出售的則成立未遂；同時(shí)本罪為抽象危險(xiǎn)犯不需要證據(jù)證明行為足以造成某種后果或者已經(jīng)造成某種后果，如已造成某種后果則是該罪的加重處罰情節(jié)。

本罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪雖都不要求犯罪后果的出現(xiàn)。但二者也有所區(qū)別，主要在于后者需要有證據(jù)證明該食品足以造成嚴(yán)重食源性疾病這樣的危害后果的可能，而前者不需要，只要食品中添加了被認(rèn)定為有毒、有害的非食品原料就認(rèn)為該食品具有危險(xiǎn)性。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2021）第九條明確規(guī)定了三類有毒、有害的非食品原料即：

（一）因危害人體健康，被法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)；

（二）因危害人體健康，被國(guó)務(wù)院有關(guān)部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公告的禁用農(nóng)藥、《食品動(dòng)物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質(zhì)；

（三）其他有毒、有害的物質(zhì)。

常見的有毒、有害物質(zhì)如在保存食品過(guò)程中使用甲醛，在減肥食品中添加的西布曲明、酚酞等藥物。這些物質(zhì)主要屬于上述第（一）、（二）類物質(zhì)。“地溝油”因只在《“地溝油”通知》中被定義和提及，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于前述第三類其他有毒、有害物質(zhì)。

雖然本罪屬于行為犯、抽象危險(xiǎn)犯，但并不代表本罪不需要證據(jù)來(lái)證明食品中是否含有前述三類物質(zhì)，證明這三類物質(zhì)存在最常見的證據(jù)是檢測(cè)報(bào)告或鑒定意見，如在減肥食品中添加西布曲明、酚酞等需要有檢測(cè)報(bào)告或者鑒定意見來(lái)證實(shí)食品中含有上述物質(zhì)方能定罪。

但是針對(duì)某些情況則不需要檢測(cè)報(bào)告或鑒定意見，最典型的則是“地溝油”犯罪，“地溝油”有毒、有害的原因在于其來(lái)源于下水道且嚴(yán)重變質(zhì)和污染的餐廚垃圾以及肉及肉制品廢棄物，這些物質(zhì)含有大量致癌物等對(duì)人體生命、健康造成嚴(yán)重危害，因此相關(guān)規(guī)定才將其規(guī)定為一種有毒、有害的非食品原料并納入刑法打擊，而且這種規(guī)定也普遍被大眾所認(rèn)可。

雖然客觀上因檢測(cè)技術(shù)的原因利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”可能并不含有有毒、有害物質(zhì)，但只要事實(shí)上能證明“食用油”是由狹義的“地溝油”生產(chǎn)的就可以直接認(rèn)定為有毒、有害食品。

據(jù)前文所述，制作火鍋“老油”的原料、制作過(guò)程等均與狹義上的“地溝油”有本質(zhì)的區(qū)別而不能將其解釋為“地溝油”。

因此如果沒(méi)有客觀證據(jù)證明火鍋“老油”中存在有毒、有害的物質(zhì)就不能將“老油”當(dāng)然的認(rèn)定為有毒、有害食品，因此使用火鍋“老油”的行為并不符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪構(gòu)成要件，不宜以本罪定罪處罰。

筆者從檢索到的109個(gè)火鍋“老油”案例中僅有14個(gè)案例存在檢測(cè)報(bào)告或鑒定意見等客觀證據(jù)，其中1個(gè)檢測(cè)出辣椒素但該指標(biāo)針對(duì)火鍋底料不具有特異性，1個(gè)檢測(cè)出鉛含量超標(biāo)，有2個(gè)明確不含有有毒、有害物質(zhì)，9個(gè)未提及結(jié)果，僅有1個(gè)案例中的檢測(cè)報(bào)告提示苯并芘超標(biāo)。在文章開頭提到的筆者辦理的案例中也無(wú)“老油”的檢測(cè)報(bào)告。

4.將火鍋“老油”解釋為“地溝油”按照生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪處罰會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)

一般認(rèn)為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪較生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪更輕，因?yàn)楹笳咦罡呖梢耘刑帯?/p>

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2021）第一條規(guī)定生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”：

（一）含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他嚴(yán)重危害人體健康的物質(zhì)的；

（二）屬于病死、死因不明或者檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物肉類及其制品的；

……

從一般人的理解來(lái)看，顯然前述規(guī)定列舉的如致病性微生物、農(nóng)藥、獸藥等對(duì)人體的危害要遠(yuǎn)大于火鍋“老油”對(duì)人體的危害，例如沙門氏菌屬于一種可以導(dǎo)致人畜共患疾病的烈性致病菌，人體感染沙門氏菌后輕則出現(xiàn)腹瀉等癥狀，嚴(yán)重的會(huì)導(dǎo)致人體脫水、電解質(zhì)紊亂，如不及時(shí)救治則會(huì)因腎衰竭或周圍循環(huán)衰竭而死亡；

而針對(duì)火鍋“老油”，目前并無(wú)大規(guī)模的科學(xué)、權(quán)威研究證實(shí)其會(huì)對(duì)人體會(huì)造成何種危害，也沒(méi)有因火鍋“老油”而造成人體損害的公開報(bào)道。

很顯然，從危害性上講，沙門氏菌的危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于火鍋“老油”。但是在司法實(shí)踐中，后果更嚴(yán)重的前者只能定更輕的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪。

再如，曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)的減肥藥西布曲明（曲美）雖有非常優(yōu)秀的減肥功效，但其已被大規(guī)模的臨床研究數(shù)據(jù)證實(shí)，會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的不可逆的心血管損害，因此被包括我國(guó)在內(nèi)的多國(guó)禁用，其也被我國(guó)食藥監(jiān)管部門列入《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》中而被認(rèn)定為有毒、有害的物質(zhì)，顯然西布曲明對(duì)人體的危害也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于火鍋“老油”，但可能導(dǎo)致更嚴(yán)重后果的西布曲明和火鍋“老油”處罰一樣。

依前述，如果將制作火鍋“老油”的行為依照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰顯然過(guò)重，有明顯違背罪刑相適應(yīng)之嫌。

5.制作并使用火鍋“老油”的行為更符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件并且能做到罪刑相適應(yīng)

如果有證據(jù)證明火鍋“老油”含有有毒、有害物質(zhì)或者足以造成嚴(yán)重食源性疾病的情況下，可以將該行為定性為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪或者生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品也并無(wú)不妥。

但是如果沒(méi)有證據(jù)證明上述情況，則筆者認(rèn)為以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰更為恰當(dāng)且更能符合罪刑相適應(yīng)原則。

首先，食品的加工、生產(chǎn)者以及餐飲服務(wù)提供者所使用的原材料料應(yīng)當(dāng)是經(jīng)檢驗(yàn)合格的食品原材料。

《食品安全法》第五十條、第五十五條均規(guī)定了食品生產(chǎn)者以及餐飲服務(wù)者對(duì)原材料采購(gòu)的審慎義務(wù)，尤其強(qiáng)調(diào)要對(duì)原材料的質(zhì)量以及來(lái)源等予以保障。顯然客人吃剩余的火鍋鍋底雖然不屬于有毒、有害的非食品原料，但其并非是經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)合格的食品原料，也非人們所能普遍接受的一種通常的食品原料。

因此，利用回收的剩余火鍋鍋底油脂來(lái)加工“老油”并再次使用的符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪“以次充好、以假充真”的行為模式，尤其是在對(duì)外宣稱使用“一次性鍋底”但實(shí)際使用“老油”的情況下更符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為模式。

其次，回收的火鍋鍋底可以被解釋為回收食品?！妒称钒踩ㄊ聦?shí)條例》第二十九條第二款定義了回收食品這個(gè)概念，該款規(guī)定食品安全法所成回收食品，是指已經(jīng)售出，因違反法律、法規(guī)、食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者超過(guò)保質(zhì)期等原因，被召回或者退回的食品。

從該條的描述來(lái)看似乎火鍋店回收的被食用后的鍋底油不屬于該處規(guī)定的回收食品，但是該條的規(guī)定主要是針對(duì)食品生產(chǎn)企業(yè)而非一般的餐飲店，如將回收的剩余的火鍋鍋底油解釋為回收食品似乎也并未超過(guò)“回收食品”所能涵蓋的主要含義，即便認(rèn)為這屬于一種類推解釋，這也屬于是有利于行為人類推解釋，是《刑法》所允許的解釋方法。

最后，新修訂的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》在第十五條第二款新增規(guī)定生產(chǎn)、銷售用超過(guò)保質(zhì)期的食品原料、超過(guò)保質(zhì)期的食品、回收食品作為原料的食品，或者以更改生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、改換包裝等方式銷售超過(guò)保質(zhì)期的食品、回收食品，適用前款的規(guī)定定罪處罰（）。

綜上，火鍋餐飲店將吃剩余的火鍋鍋底油進(jìn)行回收是可以解釋成為一種“回收食品”。按照司法解釋的規(guī)定，利用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品，應(yīng)當(dāng)依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。如本文開頭提到的案例按照本罪定罪處罰刑期在2-7年有期徒刑，這樣的刑期似乎更為合理。

筆者認(rèn)為，隨著人們生活水平的不斷提高，對(duì)食品衛(wèi)生的要求也不斷提高。雖然認(rèn)為使用“老油”是火鍋制作的傳統(tǒng)技術(shù)曾經(jīng)被人們普遍接受，但火鍋“老油”畢竟不符合現(xiàn)代食品衛(wèi)生要求，將其作為一種犯罪行為進(jìn)行打擊并無(wú)不妥。

但是將其作為犯罪打擊的同時(shí)，也要通過(guò)科學(xué)的方法評(píng)價(jià)其危害，并充分考慮該行為可能造成的社會(huì)危害后果及客觀事實(shí)等基礎(chǔ)上，嚴(yán)格按照罪刑法定的原則定罪處罰。

因此，將銷售“老油”火鍋鍋底的行為定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品也更符合罪刑法定原則，同時(shí)也更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

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