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賈健：強(qiáng)奸究竟侵犯了什么？

來源：泰然健康網(wǎng) 時(shí)間：2024年12月14日 13:16

【摘要】我國強(qiáng)奸罪的司法實(shí)踐中還存在若干難以正當(dāng)解釋而長期被“懸置”的問題。這些問題出現(xiàn)的根源在于將強(qiáng)奸罪的法益與其行為規(guī)范及行為規(guī)定的效力相混淆。必須對(duì)強(qiáng)奸罪法益中真實(shí)性和可損害性的實(shí)質(zhì)側(cè)面予以明確化，其決定了強(qiáng)奸罪犯罪論體系的建構(gòu)。在當(dāng)前性的個(gè)體主義盛行的時(shí)代，性的自主決定權(quán)法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)該是“性的身心安寧”。性的身心安寧是違法性判斷的核心，其在構(gòu)成要件階層投射為作為支配構(gòu)成要件建構(gòu)之行為規(guī)范的性的自決權(quán)、性的自主權(quán)，后兩者對(duì)性的身心安寧起到了預(yù)防性的保護(hù)作用。三者能夠分離、應(yīng)該分離且需要分離。應(yīng)借鑒域外立法，對(duì)我國強(qiáng)奸罪的立法規(guī)范做相應(yīng)調(diào)整。

【中文關(guān)鍵詞】性的自主決定權(quán)；性的身心安寧；犯罪論體系

一、性刑法中被“懸置”與被“遮蔽”的問題

不得不說，當(dāng)前我國刑法強(qiáng)奸罪的司法實(shí)踐中還存在若干難以正當(dāng)解釋，進(jìn)而對(duì)其理論根據(jù)長期“存而不論”[1]的問題。

第一，對(duì)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題，當(dāng)前司法實(shí)踐中的普遍做法是，以“王衛(wèi)明案”等典型案例為指導(dǎo)，認(rèn)為丈夫在感情確已破裂、婚姻已經(jīng)名存實(shí)亡的“夫妻分居”或“訴請(qǐng)離婚”期間，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，可以認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這一做法雖符合社會(huì)大眾的法感情，但為何在這兩個(gè)階段能夠認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，其法理依據(jù)何在？事實(shí)上，按照當(dāng)下強(qiáng)奸罪的法理，無論是否在這兩個(gè)階段，丈夫的行為都已經(jīng)侵犯了妻子的性的自主決定權(quán)法益，理應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

第二，對(duì)于“先強(qiáng)奸后通奸”的問題，1984年4月26日，由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案中具體應(yīng)用法律若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)中有明確的規(guī)定，“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”。但這一司法解釋已于2013年1月4日被廢止，因此，嚴(yán)格來說，按照目前強(qiáng)奸罪的學(xué)理解釋，理應(yīng)對(duì)此種情況認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但無疑這種做法將嚴(yán)重違背社會(huì)大眾的性倫理認(rèn)知。

第三，對(duì)于司法實(shí)踐中一些“以其他手段”與婦女發(fā)生性關(guān)系后，婦女認(rèn)同的情況，也同樣無法得到合理的解釋。例如，男青年陳某平日聽說同車間女工李某的丈夫上晚班。一天夜里，陳偷偷溜進(jìn)李家，利用李昏睡之機(jī)，冒充她的丈夫，同她發(fā)生了性關(guān)系。事后，當(dāng)李覺察正要呼喊時(shí)，得知對(duì)方是陳，便不再聲張。原來，李本來就有意于陳，只是礙于情面不敢表白，于是假裝不知情，并繼續(xù)與陳奸宿。不料李的丈夫因有急事提前下班回家，發(fā)現(xiàn)了此事，當(dāng)場將陳扭送至保衛(wèi)部門。對(duì)此，學(xué)界通說認(rèn)為陳某的行為屬于利用“婦女熟睡”趁機(jī)奸淫的強(qiáng)奸罪類型。但這一結(jié)論勢(shì)必會(huì)與性的倫理認(rèn)知相違背。

第四，對(duì)于司法實(shí)踐中發(fā)生的一些特殊案例，似乎也難以兼顧法理與情理，例如，A女與B男在訂婚后的一天晚上，B男欲與A女發(fā)生關(guān)系，但A因?yàn)楣淌貍鹘y(tǒng)觀念而不從，B遂強(qiáng)行與之發(fā)生關(guān)系，后有好事之人將此事舉報(bào)到派出所，結(jié)果在婚禮當(dāng)天派出所不顧A的哭阻，以涉嫌強(qiáng)奸將B強(qiáng)行帶走[2]。對(duì)于此類案例，從當(dāng)前強(qiáng)奸罪的法理來看，確是侵犯了女性的性的自主決定權(quán)法益，理應(yīng)定罪，但這顯然又違背了常情和常理。

針對(duì)以上問題，要想做出既合情理又合法理的判決，從目前來看，似乎只有以下三種途徑：一是等待或積極引導(dǎo)社會(huì)大眾的性觀念，使其能夠與強(qiáng)奸罪的法理相契合，但這并不現(xiàn)實(shí)；二是通過刑事政策的方式予以解釋和指引；三是通過發(fā)布司法解釋或指導(dǎo)案例的形式予以調(diào)整。但前者違背了“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”的規(guī)訓(xùn)，破壞了刑法的教義統(tǒng)一性；而后者正是一種將其“懸置”的方法，沒有正視或者說故意回避了上述問題中內(nèi)含的法理根據(jù)。本文認(rèn)為，其實(shí)還存在第四種解決途徑，即反思性刑法的教義學(xué)基礎(chǔ)——性的自主決定權(quán)，進(jìn)而對(duì)強(qiáng)奸罪的法理與法規(guī)范進(jìn)行重新探討和設(shè)計(jì)[3]。具言之，女性被強(qiáng)行發(fā)生關(guān)系之當(dāng)下的“不同意”固然能夠表征一般情況下自主決定權(quán)被侵犯的事實(shí)，但能否允許一定條件下對(duì)這段“孽緣”的事后肯認(rèn)？這種事后肯認(rèn)是“‘性’的自主決定權(quán)”的一部分嗎？如果是，那之前的性行為將不能被認(rèn)為是侵犯了“‘性’的自主決定權(quán)”。對(duì)于性的自主決定權(quán)法益的擬制侵犯，應(yīng)否被被害人事后真實(shí)的肯認(rèn)所取代？如果是，那么，其法理與規(guī)范依據(jù)又是什么？對(duì)這些問題的回答，均需要對(duì)“性的自主決定權(quán)”法益進(jìn)行本質(zhì)性的審思，本文認(rèn)為，這是一個(gè)被長期被“遮蔽”在性的權(quán)利觀念之偏見中的深層問題。在回答上述問題之前，有必要分析為什么會(huì)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)以上諸多法理與人情相沖突的現(xiàn)象。

二、現(xiàn)象背后的原因：性的自主決定權(quán)之通說忽略了法益的存在面

通說認(rèn)為，性的自主決定權(quán)是指婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利，包括“是否同意與他人發(fā)生性交”“與誰發(fā)生性交”以及“以什么樣的方式與他人性交”，即性的行為決定權(quán)與性的行為方式選擇權(quán)[4]。但本文認(rèn)為，這種理解存在以下問題：第一，這一理解其實(shí)是對(duì)強(qiáng)奸罪行為規(guī)范的再表述，而行為規(guī)范及其效力并非法益。第二，法益之“益”必須具有真實(shí)、可損害的特征，即法益的存在面，當(dāng)前對(duì)于強(qiáng)奸罪之法益的理解，缺乏這一實(shí)在性特征。第三，當(dāng)前性的自主決定權(quán)法益包含了對(duì)性自主決定的表達(dá)自由，剝奪了性自主決定的表達(dá)自由等于擬制性地侵犯了性的自主決定權(quán)，但在一些特殊的性表達(dá)權(quán)被剝奪的場合，會(huì)產(chǎn)生真實(shí)的性自主意志與擬制的性自主決定權(quán)被侵犯之間的沖突。

第一，法益本身不能與行為規(guī)范或規(guī)范的效力相混同，否則不但失去了系統(tǒng)外的批判立法機(jī)能，且侵蝕了法規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)的解釋機(jī)能。實(shí)際上，在法益概念的確立者賓丁那里，法益與行為規(guī)范、規(guī)范效力即有混同，賓丁曾區(qū)分了刑罰規(guī)范、行為規(guī)范與規(guī)范的客體，即法益，他認(rèn)為犯罪人并非因?yàn)檫`反刑法而受處罰，而是違反了先在于刑罰法規(guī)的規(guī)定了其行為準(zhǔn)則的一般法令中的“行為法”及其外在表現(xiàn)形式的“行為規(guī)范”，這一行為規(guī)范與刑罰法規(guī)共同確保了人類自由與健全的法律生活，而法益正是這種自由與健全的法律生活的事實(shí)面條件，例如，人、物和狀態(tài)，以及環(huán)境面的條件。由于賓丁的行為規(guī)范雖在理論上是先在于刑罰法規(guī)而存在的，但實(shí)際上，其又認(rèn)為行為規(guī)范是被刑法分則各條文吸收在了構(gòu)成要件的規(guī)定之中，只要行為符合了構(gòu)成要件所規(guī)定的命令或禁止規(guī)范，就可以認(rèn)為其侵犯了法益，可以作為犯罪被處罰。這樣一來，其雖然認(rèn)為所有的犯罪都侵犯了法益，但此時(shí)，法益作為行為的客體，其實(shí)已失去了外在、先在和獨(dú)立于立法者所創(chuàng)立的刑罰規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。如此，法益概念往往與行為規(guī)范與規(guī)范效力相混淆。例如，其將血親和奸罪的法益理解為“近等血親之間無和奸的狀態(tài)”，反自然性交罪法益理解為“人類只與人類性交的狀態(tài)”等等，但這些其實(shí)只是“近等血親之間不得性交”、“人類不得反自然性交”之行為規(guī)范的規(guī)范效力的再表述而已，這導(dǎo)致了法益不但失去了批判立法的機(jī)能，還導(dǎo)致法益的實(shí)質(zhì)解釋機(jī)能大打折扣——解釋的依據(jù)由具備實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的真實(shí)事物，變?yōu)榱耸欠襁`反行為規(guī)范，而后者顯然只需表象上的確認(rèn)[5]。具體到強(qiáng)奸罪中性的自主決定權(quán)的通說的理解——“婦女有權(quán)決定是否發(fā)生與誰發(fā)生以及如何發(fā)生性關(guān)系”，這其實(shí)也只是強(qiáng)奸罪的行為規(guī)范，即“不得強(qiáng)行與婦女性交”及其效力——“婦女不被強(qiáng)行性交的狀態(tài)”的再表述而已。詳言之，“不得強(qiáng)行與婦女性交”的效力——“婦女不被強(qiáng)行性交”中的“不被強(qiáng)行”，可以轉(zhuǎn)換為“婦女對(duì)于是否性交與誰性交以及如何性交有決定權(quán)”，這也即是當(dāng)前通說對(duì)于性的自主決定權(quán)的理解[6]。這種混同的問題在于，強(qiáng)奸罪在不法層面的判斷依據(jù)被集中在“是否違背了婦女的意志并發(fā)生了性關(guān)系”這一表象上，遮蔽了我們進(jìn)一步去發(fā)現(xiàn)強(qiáng)奸行為給婦女帶來的真實(shí)的減損變化。強(qiáng)奸罪司法實(shí)踐中情理與法理之沖突的若干問題的根源，均源于此。

由此引發(fā)第二個(gè)問題，即當(dāng)前通說的性的自主決定權(quán)之法益中，存在一個(gè)具備真實(shí)性和可損害性的“益”嗎？必須要對(duì)其進(jìn)行探求嗎？本文認(rèn)為，通說意義上的性的自主決定權(quán)法益，正是缺乏這樣一種真實(shí)的存在面，這違背了法益理論的實(shí)質(zhì)，且會(huì)影響強(qiáng)奸罪法益解釋機(jī)能的充分發(fā)揮。具言之，在法益理論的發(fā)展過程中，圍繞法益概念的實(shí)質(zhì)是什么的問題，形成了狀態(tài)論與利益論的立場紛爭。所謂狀態(tài)論的法益概念，是指對(duì)于維護(hù)個(gè)人或公眾有利益的狀態(tài)。狀態(tài)論的法益概念創(chuàng)始人賓丁認(rèn)為，法益即是在立法者眼中對(duì)于作為構(gòu)建法共同體之有價(jià)值的健全的生活條件，包括事實(shí)條件，例如人、物和狀態(tài)，也包括環(huán)境面的條件。而利益論的法益概念創(chuàng)始人李斯特則認(rèn)為，法益是指法律所保護(hù)的人類生活利益，這種利益表現(xiàn)為一種價(jià)值，即特定變化的發(fā)生或不發(fā)生對(duì)于當(dāng)事人的價(jià)值。就狀態(tài)論而言，其一貫被認(rèn)為具有存在意義上的實(shí)證性與因果關(guān)系層面上的可侵害性，但利益論的法益概念也并非罔顧法益的存在面，原因在于，利益是主體的價(jià)值判斷，而判斷必須有事實(shí)的基礎(chǔ)，即是說，值得刑法保護(hù)的法益是帶有利益的真實(shí)事物，而并非這種抽象的利益本身[7]。

因此，在法益的實(shí)質(zhì)性問題上，無論是持何種立場，法益的事實(shí)之存在面都是不可或缺的，某種意義上可以說，法益侵害是指減損或消除法益定義中有價(jià)值的真實(shí)存在。這種法益的真實(shí)側(cè)面，一方面發(fā)揮了批判立法的作用——排除一些不具備真實(shí)性、可減損的法益類型，另一方面正是由于其真實(shí)性，而明確發(fā)揮了法益的解釋機(jī)能。有學(xué)者認(rèn)為，“法益概念應(yīng)該有類如‘觀念的石頭’，能具體可感覺其存在者，始足當(dāng)之”。{1}57這一判斷的立足點(diǎn)正在于法益的真實(shí)存在面。而通說意義上的性的自主決定權(quán)法益，恰恰缺乏這樣一種事實(shí)的存在面，具言之，“是否同意發(fā)生性關(guān)系”“與誰發(fā)生性關(guān)系”以及“以什么樣的方式發(fā)生性關(guān)系”，這3項(xiàng)確實(shí)是對(duì)實(shí)現(xiàn)“為了保護(hù)強(qiáng)奸罪的法益”有積極意義的保障措施，但都將“發(fā)生性關(guān)系”這一事實(shí)面加了“括號(hào)”予以了“懸置”，即如果強(qiáng)行“發(fā)生性關(guān)系”的話，究竟是減損或消除了法益主體何種有價(jià)值的真實(shí)存在，而使得必須賦予被害人“同意與否、與誰以何種方式發(fā)生性關(guān)系”的權(quán)利以保護(hù)之？當(dāng)前并沒有給出答案[8]。從而導(dǎo)致了性的自主決定權(quán)法益的“空心化”。

那么，對(duì)于這種真實(shí)的存在面之探析究竟有無必要呢？陳忠林教授曾指出：“只要查明犯罪分子用暴力脅迫等手段強(qiáng)奸的婦女具有不愿與罪犯發(fā)生性關(guān)系的特點(diǎn)，就可以定有強(qiáng)奸罪的客體存在，沒有必要追究犯罪行為究竟侵犯的是婦女的性權(quán)利、性自由，還是健康、人格?！眥2}332但本文認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷。不考慮性的自主決定權(quán)的存在面，將導(dǎo)致在強(qiáng)奸實(shí)質(zhì)的違法性判斷問題上，缺失可供判斷的事實(shí)依據(jù)。例如，犯罪嫌疑人張某、李某、王某預(yù)謀搶劫，三人于某日深夜在公園中尋找作案目標(biāo)，遇到正在此處談戀愛的錢某(女)和譚某(男)，三人持刀對(duì)譚某進(jìn)行威脅，并從錢某、譚某二人身上搶走現(xiàn)金及手機(jī)等物品。后張某見二人并未反抗，就要求二人將衣服脫光并當(dāng)眾發(fā)生性關(guān)系，譚某、錢某不從。張某對(duì)譚某說：“你要不弄，我就把她弄了?！弊T某見狀，只好不顧錢某的哭喊——“你咋好意思在這里跟我做這個(gè)事啊！”強(qiáng)行脫掉了錢某的衣褲，與其發(fā)生了性關(guān)系。后經(jīng)查，案發(fā)前譚某與錢某已經(jīng)多次發(fā)生性關(guān)系。就此案而言，根據(jù)法益衡量說，以當(dāng)前通說的性的自主決定權(quán)法益的內(nèi)涵來考量的話，將只能得出譚某的行為是不法的結(jié)論，原因在于譚某的行為完全符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。而在違法性層面，譚某行為所侵犯的錢某性自主決定權(quán)法益與其所力圖避免的法益侵害結(jié)果，兩者均違背了錢某的意志，侵犯了不具有實(shí)質(zhì)可對(duì)比性的抽象的“婦女有權(quán)決定是否發(fā)生性關(guān)系、與誰發(fā)生性關(guān)系以及怎樣發(fā)生性關(guān)系”的權(quán)利，因此，譚某的行為無法用緊急避險(xiǎn)來解釋，要想對(duì)之出罪，則只有考慮因不具備期待可能性而阻卻有責(zé)性了。但本案中譚某強(qiáng)行與錢某發(fā)生性關(guān)系與張某強(qiáng)行與錢某發(fā)生性關(guān)系，給錢某帶來的身心傷害程度顯然是不同的，這一不同正是要依據(jù)強(qiáng)奸罪法益的實(shí)質(zhì)側(cè)面，比較得出的。

就第三個(gè)問題而言，我國刑法中的強(qiáng)奸罪包含了暴力、脅迫和其他方法，其中，“其他方法”，根據(jù)《解答》的規(guī)定，包括：犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如，利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫。即是說，“其他手段”包括積極制造或消極利用被害人“身心無助”的狀態(tài)與使用“欺騙”的手段。事實(shí)上，“其他手段”的強(qiáng)奸行為中蘊(yùn)含了兩類不同的法益表達(dá)行為，一類系被害人在行為時(shí)明確通過言行表示出不愿意發(fā)生性關(guān)系的意思表示，例如，婦女雖癱瘓?jiān)诖?，無力反抗，但仍通過語言表達(dá)出不愿發(fā)生性關(guān)系的意思。二是被害人在行為時(shí)因陷入身心無助狀態(tài)，而無法表達(dá)是否愿意發(fā)生性關(guān)系的情形。后一種情況由于被害人對(duì)于究竟是否愿意與行為人發(fā)生性關(guān)系的態(tài)度處于待確定狀況，而往往被稱之為“擬制的”性自主決定權(quán)之侵害。對(duì)于該“擬制”侵害設(shè)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，周光權(quán)教授認(rèn)為，“因?yàn)閺?qiáng)奸罪中的違背婦女意志應(yīng)該是指違背正常婦女的意志，如果婦女是不能辨認(rèn)和控制自己行為的人，由于其不能正常表達(dá)自己的意志，只要有與該婦女發(fā)生性交的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪”。{3}30但這一說法一方面認(rèn)為違背婦女意志系強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，另一方面又將其限定為違背“正常婦女”的意志，顯然缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。臺(tái)灣學(xué)者李圣杰則認(rèn)為：“尤其在性自主權(quán)的擬制侵害的規(guī)定中，更是直接表達(dá)了‘我們沒有得到別人的具體同意時(shí)，不可以把他人的身體當(dāng)成是自己發(fā)泄性欲或是滿足性欲的對(duì)象’的刑法規(guī)范。就妨害性自主罪所保護(hù)的法益而言，這個(gè)規(guī)范的呈現(xiàn)，確實(shí)是刑法上性自主權(quán)的重心，也才是性自主權(quán)真正的意涵。”{4}34但構(gòu)成強(qiáng)奸罪并不是必須具備發(fā)泄或滿足性欲這一內(nèi)心傾向，同時(shí)，這一觀點(diǎn)也混淆了行為規(guī)范與法益之間的關(guān)系，將強(qiáng)奸罪的前行為規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)作強(qiáng)奸罪法益的核心了。這也從某一側(cè)面反映出性自主決定權(quán)核心內(nèi)涵的空虛。

本文認(rèn)為，“是否同意”包含了實(shí)質(zhì)上的“同意與否”(性自主權(quán))，也包含了前置性的“表達(dá)是否同意”的權(quán)利(性自決權(quán))。在被害人通過其言行表達(dá)出不愿意發(fā)生性關(guān)系的強(qiáng)奸罪中，被害人的性自決權(quán)和性自主權(quán)實(shí)際上一并受到了侵害，而“在不知或不能表達(dá)”的場合，從形式上看，可以認(rèn)為，既然性自決權(quán)是前提，那么侵犯了性自決權(quán)，就意味著侵犯了后置的被害人的性自主權(quán)。但真實(shí)的情況是，在“不知或不能表達(dá)”的場合，表達(dá)的權(quán)利與同意與否權(quán)并非前者囊括了后者，兩者其實(shí)是相分離的——前者被剝奪，而后者的內(nèi)容待定。那么，“表達(dá)的權(quán)利”之權(quán)能能夠大過婦女的實(shí)質(zhì)意愿表達(dá)嗎？換言之，在第一部分中的第三個(gè)問題“陳某強(qiáng)奸案”中，李某發(fā)覺后，不反對(duì)甚至樂意與其繼續(xù)發(fā)生性行為，那么刑法還需強(qiáng)行介入嗎？

綜上，當(dāng)前對(duì)作為通說的性的自主決定法益的理解，其實(shí)只是強(qiáng)奸罪的規(guī)范效力“不被強(qiáng)行性交的狀態(tài)”的再表述，其不符合法益理論“真實(shí)可損害”的本質(zhì)特征，因而不能充當(dāng)強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益，否則不但會(huì)造成強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件階層的混亂，也無法在違法性階層起到實(shí)質(zhì)性指導(dǎo)作用。且正是由于當(dāng)前性的自主決定權(quán)法益缺乏實(shí)質(zhì)的內(nèi)核，導(dǎo)致無力區(qū)分?jǐn)M制性侵與被害人明確表達(dá)自身意愿情況下的性侵，雖然從全面保護(hù)被害人性權(quán)利的角度出發(fā)，兩者都具有保護(hù)的必要，但“需要保護(hù)”并不等于“需要刑法強(qiáng)制保護(hù)”，對(duì)于擬制性侵而言，其保護(hù)的正當(dāng)性根基何在？本文認(rèn)為還有待斟酌。事實(shí)上，這些問題的解決，歸根結(jié)底，都需要先厘清強(qiáng)奸罪所保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)核。

三、性自主決定權(quán)法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)核

有必要指出的是，如果將當(dāng)前對(duì)于性自主決定權(quán)之通說理解，當(dāng)做其法益的全部內(nèi)容的話，可能會(huì)產(chǎn)生背離概念的種屬關(guān)系將性的自主決定權(quán)的實(shí)質(zhì)歸為抽象的自主權(quán)或是一般的身體支配權(quán)的誤解[9]。1999年我國臺(tái)灣地區(qū)”刑法“修正強(qiáng)奸罪章時(shí)，就有提案指出：“強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻等犯行固有害社會(huì)風(fēng)化，但更重要者此乃侵害人性自主權(quán)及身體控制權(quán)之行為，屬侵害個(gè)人法益之犯罪，為妨害自由罪之一種形態(tài)?！眥5}125實(shí)際上，這兩種抽象的理解涉及到康德與密爾的自主權(quán)概念，康德式的自主理論認(rèn)為，只有超越了個(gè)體欲望的純粹理性通過遵循理性自身給定的普遍法則行動(dòng)——即能夠成為所有人據(jù)以規(guī)定自己行動(dòng)的準(zhǔn)則，而這要求所有人依次準(zhǔn)則行動(dòng)并不陷于相互反對(duì)為前提——人的自主才得以實(shí)現(xiàn)。{6}25即是說，在不妨礙到別人依照同樣準(zhǔn)則行動(dòng)時(shí)，就能夠被允許按照他自己的意志行動(dòng)和生活，換言之，如果你不愿意他人違背你的意志與你發(fā)生性關(guān)系，那么，你就不能違背他人的意志與其發(fā)生性關(guān)系。對(duì)此，耶魯大學(xué)法學(xué)院Rubenfeld教授認(rèn)為，性的抽象自主權(quán)概念是不可能實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)槠渑c康德的自主理論不一致，其認(rèn)為康德的自主理論是純粹理性的，“而依據(jù)個(gè)體欲望行動(dòng)的人實(shí)際上并不自主，只是激情的奴隸”。恰恰因?yàn)樾员旧砼c人的欲望激情緊密相連，所以性自主權(quán)概念不能成立，應(yīng)該稱之為身體的支配權(quán)，“強(qiáng)奸與奴役和酷刑遭受著同種根本性的侵犯：受害者的肉體都完全不受自己的控制，由他人掌控和占有”。{7}1372就此批評(píng)而言，其實(shí)，當(dāng)前通說的性的自主權(quán)概念恰恰是康德自主理論的體現(xiàn)，即在純粹理性層面，闡述不得違背他人意志與其發(fā)生性關(guān)系之性自主權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。Rubenfeld教授說提出的身體支配權(quán)概念正是在實(shí)質(zhì)意義上批判了作為通說的抽象(形式)自主權(quán)說。其實(shí)，身體支配權(quán)的觀點(diǎn)某種意義上也可以說是根源于密爾的自主權(quán)理論，密爾從最大多數(shù)人的最大幸福出發(fā)，認(rèn)為個(gè)人有促進(jìn)自己利益的強(qiáng)烈愿望，“對(duì)于一個(gè)人的福祉，本人是關(guān)切最深的人”，因此，“人類之所以有理由有權(quán)可以各別地或者集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，唯一的目的就是自我防衛(wèi)……人們不能強(qiáng)迫一個(gè)人去做一件事，或者不去做一件事……任何人的行為……在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對(duì)的?！眥8}10但身體支配權(quán)說同樣將“性”本身排除出了性的自主權(quán)法益，使之成為一個(gè)抽象的“無性”的自主決定權(quán)概念，這無疑判決了諸如以保護(hù)性的自主決定權(quán)的罪名的消亡，正如達(dá)博教授所言：“鑒于這些觀點(diǎn)認(rèn)為性犯罪是違反了自主權(quán)，這一觀點(diǎn)是否揭示了這些犯罪的具體性質(zhì)？性自主如何與作為法益的隱私及人的尊嚴(yán)之一般自主相關(guān)？如何與其他方面的個(gè)人自主，例如身體或心理的自主相關(guān)？將性犯罪概念化為侵犯性自主權(quán)是否因此預(yù)設(shè)了犯罪的一般概念就是違反自主權(quán)的呢？……將性犯罪納入到關(guān)于犯罪和刑法的一般自由的概念中，會(huì)否抹殺掉他們本質(zhì)的和獨(dú)特的性別特征？”{9}667不得不說，這些疑問正好戳中抽象自主權(quán)說與一般身體控制權(quán)說的要害。如果這一說法成立的話，那強(qiáng)奸罪將會(huì)和以保護(hù)一般自由權(quán)法益為目的的“強(qiáng)制罪”難以區(qū)分[10]。

此外，性自主決定權(quán)法益也無法容納性的社會(huì)風(fēng)化在內(nèi)。由于我國自1979年刑法以來，一直將強(qiáng)奸罪歸入在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”章中[11]。因此，在我國刑法學(xué)界尚未出現(xiàn)將強(qiáng)奸罪的法益單純理解為性風(fēng)化的觀點(diǎn)，但需要注意的是，有學(xué)者認(rèn)為“我們認(rèn)為，強(qiáng)奸罪侵犯的客體是婦女對(duì)與之不具有婚姻關(guān)系的男子拒絕發(fā)生性交的權(quán)利……”{10}887張明楷教授也提出：“已婚婦女的性自主權(quán)的最核心內(nèi)容是不與丈夫以外的男子性交和不公開性交?！眥11}868這一觀點(diǎn)試圖從作為刑法教義學(xué)之基石的法益理論的高度，解決婚內(nèi)強(qiáng)奸的可罰性難題。但是，“不與丈夫以外的男子性交的權(quán)利”表面上看是權(quán)利，可其背后的邏輯卻是“不得拒絕丈夫所提出的性交請(qǐng)求”，但我國刑法和憲法均沒有對(duì)已婚婦女施加諸如“必須同意與丈夫性交”的義務(wù)，這等于無理由地限縮了已婚婦女的性自主權(quán)。這其實(shí)是“已婚婦女必須守貞”的性倫理的另類表述，而作為現(xiàn)代自由社會(huì)刑法基石的法益理論，無論如何不能容納一個(gè)包裹著“個(gè)人權(quán)利”外衣的傳統(tǒng)性倫理，作為性自主決定權(quán)法益的內(nèi)核。

應(yīng)該說，探討性自主決定權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵不能離開處于當(dāng)下社會(huì)中的個(gè)體對(duì)于性的真實(shí)感受[12]。本文擬從正反兩個(gè)方面予以實(shí)證闡述，即從正面揭示當(dāng)前個(gè)體對(duì)于性的觀念，以真實(shí)了解性對(duì)于當(dāng)前的社會(huì)個(gè)體究竟意味著什么。進(jìn)而從反面揭示性的自主決定權(quán)被侵害給主體究竟帶來了何種困擾。只有這樣，才能真正厘清強(qiáng)奸罪要保護(hù)法益的真實(shí)內(nèi)涵。

就前一方面而言，中國人民大學(xué)性社會(huì)學(xué)研究所曾在1999年8月到2000年8月間召集了36位調(diào)查員，對(duì)當(dāng)前國人的性態(tài)度做過一次全國性的分層抽樣調(diào)查(有效應(yīng)答率是76.3%，共3824個(gè)樣本)[13]。

總體調(diào)查結(jié)果如下：

（表略）

從上表中可以得出，隨著年齡代際的降低，該表列舉的全部指標(biāo)都出現(xiàn)了顯著的增加，且城市代際增加更為顯著。這顯示出性之于個(gè)體，正在打破性倫理的束縛，回歸到快樂主義、個(gè)體主義之性本然狀態(tài)。另外，根據(jù)香港游樂場協(xié)會(huì)及香港理工大學(xué)應(yīng)用社會(huì)科學(xué)系于2013年3月至6月間，對(duì)“青少年與性及未婚懷孕”情況進(jìn)行的調(diào)查(訪問了355名年齡介乎13歲至24歲的青少年，男性187人，女性168人)。發(fā)現(xiàn)當(dāng)中79.7%曾有性經(jīng)驗(yàn)，比2008年同類調(diào)查時(shí)的63%更高。約70%受訪者于15歲前發(fā)生第一次性行為，平均年齡為14.7歲，最年輕的只有11歲。調(diào)查又發(fā)現(xiàn)，受訪者平均曾有7.7名性伴侶，當(dāng)中16歲以下受訪者，平均有6.26名性伴侶，比2008年時(shí)的4.4名有所增加。受訪者與性伴侶的關(guān)系除了戀人，還有24%是普通朋友，更有27%是網(wǎng)友、陌生人及性交易對(duì)象[14]。這些調(diào)查結(jié)果反映出，當(dāng)前社會(huì)個(gè)體的性觀念確實(shí)是愈發(fā)開放。性不再依附于愛情或婚姻，享受性快樂、愉悅自身成為發(fā)生性行為的直接目的，性已然具備了對(duì)于個(gè)體生存質(zhì)量的獨(dú)立價(jià)值。

從反面看，在性侵害過程中和性侵結(jié)束后，給被害人帶來的除去身體上的傷害外，更本質(zhì)地還是心理和精神上的侵害。具體包括：

一是基于性侵的惡心感。一系列精神分析學(xué)和實(shí)驗(yàn)心理學(xué)成果表明，人之所以會(huì)產(chǎn)生生理惡心感，是為了逃避動(dòng)物性和必死性，其核心信念是，如果我們接受了動(dòng)物(包括人類)的分泌物，我們就會(huì)被貶低成動(dòng)物，而如果我們吸收了腐敗，或與其來往，我們就會(huì)變得會(huì)死、腐敗。這些惡心的原始對(duì)象包括排泄物、體液和尸體等等。{12}667在強(qiáng)奸過程中，被害人往往會(huì)感覺自己被行為人的體液所污染、侵入，對(duì)自身人格認(rèn)知產(chǎn)生了錯(cuò)誤貶低，進(jìn)而造成惡心感。這種心理狀態(tài)在性侵受害者的實(shí)證材料中經(jīng)常可見[15]。

二是基于人格貶低的羞恥感和焦慮感。心理學(xué)研究表明，女性的性客體化現(xiàn)象往往會(huì)造成羞恥感與焦慮感，{13}173-206而性騷擾、強(qiáng)奸等性侵犯，可謂是性客體化現(xiàn)象中的極端形式。在筆者最近組織的“對(duì)于性侵害罪的看法的訪談”調(diào)查中，有訪談?wù)呔椭赋觯X得自己只是一塊供人發(fā)泄的肉，是一個(gè)純粹的物[16]。

三是被侵犯后的精神傷害。性侵被害人在遭受性侵后，往往會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)暴創(chuàng)傷癥候群(屬于創(chuàng)傷后壓力癥候群的一種)，癥狀可能表現(xiàn)為：麻木、感官遲鈍、情感記憶功能和思考失序、嘔吐、惡心、執(zhí)著于清洗、歇斯底里、荒亂與哭泣、混亂、對(duì)他人的反應(yīng)非常敏感、持續(xù)焦慮、無助感、持續(xù)恐懼或憂郁、情緒在相對(duì)快樂和憂郁憤怒間擺蕩、睡眠不穩(wěn)，例如逼真的夢(mèng)、重復(fù)的惡夢(mèng)、失眠、夜驚、解離現(xiàn)象(感覺自己不在自己體內(nèi))、依賴因應(yīng)機(jī)制，例如自殘、物質(zhì)、宗教、家庭等，飲食失調(diào)、食欲失調(diào)、害怕處于人群中、害怕獨(dú)處、害怕男性、害怕出門，廣場恐懼癥、害怕與加害者相關(guān)的某些東西、對(duì)陌生人產(chǎn)生猜忌、偏執(zhí)感、有些人對(duì)所有人都抱著恐懼等等。

以上內(nèi)容，均是被性侵后給被害人所造成的精神上的侵?jǐn)_，因此，本文認(rèn)為，性的自主決定權(quán)法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)核是一種對(duì)主體的個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)具有積極意義的真實(shí)、可感、可受行為之因果侵害的實(shí)在對(duì)象——構(gòu)成主體身心完整之一部分的性的身心安寧，性侵給被害人造成的法益存在面減損即為這種性的身心安寧的狀態(tài)被打破所帶來的真實(shí)的傷害。

明確了性的身心安寧這一實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，就使得通說意義上的性的自主決定權(quán)法益直接回到了性本身，如同法益論者所言，無法被人在經(jīng)驗(yàn)上所感知的東西，都是主觀的恣意，而法益絕不可能是主觀的。{1}17至此，性的自主決定權(quán)法才可謂名副其實(shí)。正如登厄魯斯所言：“屬于我們的東西(Quodnostrum est)可以分為兩種，一種是本來就屬于我們的東西，另一種就是我們所負(fù)擔(dān)義務(wù)的東西?！眥14}335對(duì)于前者來說，例如，身體、生命、健康等等，這些不能認(rèn)為是一種權(quán)利，否則無異與說“我對(duì)我”擁有權(quán)利，這并非是將“我”當(dāng)做主體，而是當(dāng)做客體來對(duì)待。性及性的載體和被侵害后的狀態(tài)顯然是本來就屬于“我”的東西，從這一點(diǎn)來說，擁有性的身心安寧之內(nèi)核的性的自主決定權(quán)概念較之通說，更為尊重人本身?；诖?，強(qiáng)奸罪并非行為犯，而是侵害犯，進(jìn)一步說，由于性的身心安寧一般呈現(xiàn)出持續(xù)的身心傷害，因此，是侵害犯中的狀態(tài)犯。我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為強(qiáng)奸罪是行為犯，原因在于強(qiáng)奸罪中不存在一個(gè)物質(zhì)性的、有形的犯罪結(jié)果，完成了奸淫行為，強(qiáng)奸罪就達(dá)到了既遂，這一觀點(diǎn)正是建立在強(qiáng)奸罪的法益是性的自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上的，但如果從性的身心安寧出發(fā)，就勢(shì)必得出，強(qiáng)奸罪以對(duì)性的身心安寧的侵害為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)言之，性交行為結(jié)束后，性的身心安寧被侵害的狀態(tài)將一直持續(xù)，因此，強(qiáng)奸罪并非即成犯，而是狀態(tài)犯。

至此，本文從正反面剖析了強(qiáng)奸罪保護(hù)法益的應(yīng)然內(nèi)涵，但問題并未完結(jié)，仍有必要考察以下問題：第一，通說意義上的性的自主權(quán)概念應(yīng)否該被拋棄？第二，如果仍有存在的必要，那么其與性的身心安寧之間究竟是什么關(guān)系？這正是下一部分要闡述的內(nèi)容。

四、性自主決定權(quán)的教義學(xué)構(gòu)造

由上所述，性的自主決定權(quán)可以分為性的自主權(quán)和性的自決權(quán)，前者是實(shí)質(zhì)上的“同意與否”，而后者是前置性的“表達(dá)是否同意”的權(quán)利。本文認(rèn)為，性的自主權(quán)和自覺權(quán)與性的身心安寧之間，并非簡單的后者取代前兩者的關(guān)系，性的自主權(quán)和自決權(quán)仍有必要存在，就此而言，性的自主決定權(quán)作為一個(gè)已經(jīng)被長期接受的法益概念，在其內(nèi)涵由單一向復(fù)式結(jié)構(gòu)調(diào)整的前提下可以存續(xù)。

本文意義上的性的自主決定權(quán)法益應(yīng)該是一個(gè)諸如“堅(jiān)果”一樣的結(jié)構(gòu)，內(nèi)部是性的身心安寧之“核”，外部的“保護(hù)層”是根據(jù)性的身心安寧之“核”的內(nèi)涵和保護(hù)其之所需所設(shè)定的性的自主權(quán)和自決權(quán)，前者是強(qiáng)奸行為違法性判斷的核心，而后者作為“不得違背婦女意志與之性交”的行為規(guī)范，支配強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的建構(gòu)[17]。具體而言，性的身心安寧無法脫離作為行為規(guī)范的性的自主權(quán)和自決權(quán)的保護(hù)而獨(dú)立存在，三者之間，能夠分離、應(yīng)該分離且需要分離。

第一，三者并非一體，而是能夠分離的。從邏輯上看，正如有學(xué)者所言：處分權(quán)是法益與法益主體的關(guān)系而非法益本身，故應(yīng)區(qū)別處分權(quán)的侵害和法益這一客觀價(jià)值的侵害。{15}235性的自主權(quán)與性的自決權(quán)屬于被害人如何處置自己身體，對(duì)待性的身心安寧的問題的，這兩者被違反與性的身心安寧被侵犯之間并非一回事。具體到性的身心安寧之本體構(gòu)造上看，其是一種涉身性的法益，但又與身體并非一體，這一點(diǎn)與同為保護(hù)人身法益的故意傷害罪不同。就故意傷害罪而言，其法益有身體的完整性和生理機(jī)能的健全性兩種觀點(diǎn)，但無論哪種觀點(diǎn)，都是與作為行為對(duì)象的“身體”是一體的，損害了身體就已經(jīng)或多或少對(duì)法益造成了侵害。而性的身心安寧與作為其載體的身體之間并非一體，未經(jīng)同意的性交行為侵犯了身體，原則上會(huì)造成性的身心安寧的損害，但也并不必然，文章開頭所提出的四種情形即是例外。

第二，三者之間應(yīng)該分離。性的身心安寧從其本質(zhì)來說是一種心理和精神層面的涉身性感知，難以在構(gòu)成要件的客觀層面予以定型(但并不是說就因此無法具相)，所以要想賦予諸如強(qiáng)奸等性犯罪的外部輪廓(構(gòu)成要件)，就只能依靠性自主權(quán)和性自決權(quán)之具相的行為規(guī)范的外化，即是否有違背婦女“是否發(fā)生性交、與誰性交及如何性交”的意志的行為。換言之，性的自主權(quán)、自決權(quán)應(yīng)當(dāng)充當(dāng)建構(gòu)強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件之核心的任務(wù)。

第三，三者的分離具有機(jī)能性的作用。具言之，性的身心安寧需要確認(rèn)性的自主權(quán)和性的自決權(quán)的效力以提供前置性的保護(hù)。如上所述，故意傷害罪所保護(hù)的身體完整性或生理機(jī)能健全性法益與性的身心安寧不同，前者與身體是一體的，而故意傷害罪之“不得傷害他人身體”的行為規(guī)范的設(shè)置本身就是對(duì)身體的保護(hù)。但性的身心安寧與身體之間則具有間隙，如果要等到性的身心安寧被確定損害之后再對(duì)行為的不法進(jìn)行確認(rèn)，這等于放棄了保護(hù)性的身心安寧的第一道陣地——身體，作為犯罪對(duì)象的身體將承受直接的沖擊，畢竟身體被侵害的程度越深，性的身心安寧被損害的可能性才越大，這不但無法實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防機(jī)能，反而是放縱了性侵。因此，有必要賦予性的身體控制權(quán)或曰處分權(quán)——具相為性的自覺權(quán)和自主權(quán)——以適當(dāng)?shù)匚?。即將其置于?gòu)成要件中，使之成為防衛(wèi)性的身心安寧的第一道防線，前置性地起到充當(dāng)從構(gòu)成要件中演繹出來的行為規(guī)范——“不得違背被害人的意志與其發(fā)生性關(guān)系”——的作用，進(jìn)而成為一般國民的行為準(zhǔn)繩而對(duì)性的身心安寧的保護(hù)發(fā)揮積極的一般預(yù)防作用(一種間接的保護(hù)，即通過保護(hù)身體來間接保護(hù)性的身心安寧)[18]。

本文進(jìn)而認(rèn)為，以性的自主權(quán)、自決權(quán)為核心建立起來的強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，而非存在根據(jù)，具有違反婦女意志強(qiáng)行與之發(fā)生性交的行為[19]，就可以形式上推定具有違法性，即侵犯了性的身心安寧，但不能說符合了該構(gòu)成要件就具備了違法性。如果被害人自我確認(rèn)沒有造成對(duì)性的身心安寧的侵?jǐn)_，就可以從實(shí)質(zhì)上認(rèn)定阻卻了違法性。如此，這里需要論證兩個(gè)方面的問題，一是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件為什么說只是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，而非存在根據(jù)；二是被害人對(duì)于性的身心安寧有無的自我確認(rèn)為什么可以阻卻違法。

就第一個(gè)方面的問題而言，涉及到構(gòu)成要件究竟是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)還是存在根據(jù)的問題。如果說構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，那么，違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系進(jìn)而造成婦女性自決權(quán)或性自主權(quán)被侵害的結(jié)果的行為本身即具有違法性，如果不存在法定的違法阻卻事由，則行為即認(rèn)定違法，此處無需也無法介入一個(gè)是否實(shí)質(zhì)性地侵犯了婦女性的身心安寧的判斷。就此，本文在構(gòu)成要件和違法性的關(guān)系問題上，持構(gòu)成要件是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)的觀點(diǎn)，當(dāng)然，這并不是說為了能夠妥當(dāng)解決特殊問題而投機(jī)性地考慮更為一般的問題，而是認(rèn)為存在根據(jù)說本身就存在問題。

具體而言，如果承認(rèn)統(tǒng)一的法秩序下的違法性的話，則持構(gòu)成要件是違法的存在根據(jù)說的學(xué)者，會(huì)認(rèn)為行為符合構(gòu)成要件就等于具有了違法性，因?yàn)榱⒎ㄕ咴谶x擇行為類型時(shí)，勢(shì)必會(huì)考慮將具有違法性的行為挑選出來，進(jìn)而類型化為構(gòu)成要件的規(guī)定。{16}26但是，針對(duì)具有正當(dāng)化事由的個(gè)案又如何解釋呢？存在根據(jù)說的代表人物梅茲格爾認(rèn)為，在不存在正當(dāng)化事由的案件中，行為符合構(gòu)成要件，就具有了特殊的違法性，而在具有正當(dāng)化事由的案件中，是在整體法秩序的意義上，沒有違法性。換言之，通過構(gòu)成要件得出的具有特殊違法性的判斷是暫時(shí)的，如果存在違法阻卻事由，這一判斷就可以例外地予以阻斷。蔡桂生博士將其表述為在違反刑法上的禁令或者命令的意義上，構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，而只有在確定存在正當(dāng)化事由的個(gè)案上，構(gòu)成要件符合性才是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)。{17}176但是，構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系問題，是先于“如果存在正當(dāng)化事由時(shí)要如何處理”的一般性問題，如果說，一般情況下是存在的根據(jù)，而在特殊情況下是認(rèn)識(shí)的根據(jù)，那么，從邏輯上可以證明存在根據(jù)說是不周延的，其認(rèn)定結(jié)果取決于特殊情況是否存在[20]，如此，還不如承認(rèn)構(gòu)成要件是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)。

另外，立法者在選擇行為類型時(shí)究竟是出于何種目的，這一問題只是學(xué)者基于理論建構(gòu)的需要而做的學(xué)術(shù)假設(shè)。因此也可以說，立法者在選擇行為類型時(shí)，基于一般預(yù)防的考慮，在構(gòu)成要件階段以“不得做……”或“必須做……”的行為規(guī)范為建構(gòu)基礎(chǔ)，而非籠統(tǒng)地說，立法者在選擇構(gòu)成要件時(shí)所挑選的就是具有違法性的行為類型。所以行為規(guī)范與法益被侵害之間，并非同一關(guān)系，即使違反了作為行為規(guī)范的命令或禁令，是否就一定侵犯了各本條所保護(hù)的法益還不確定[21]，還要確定是否具有法定的違法阻卻事由。另外，“在有利于行為人的方向上，并無罪刑法定原則的制約，因而，也承認(rèn)‘超法規(guī)的違法阻卻事由’”，{18}39而超法規(guī)的違法阻卻事由的認(rèn)定，顯然需要積極地從實(shí)質(zhì)違法性的角度予以考慮?？梢哉f，行為符合了構(gòu)成要件，無論是從邏輯關(guān)系、認(rèn)定效率、立法目的還是從理論本體的角度來說，都不能認(rèn)為構(gòu)成要件系違法性的存在根據(jù)。由此，行為符合了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，即以違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系，形式上就可以推定侵犯了婦女的性的身心安寧，具有違法性，但如果被害人自我確定該行為并沒有侵害到其性的身心安寧，依本文觀點(diǎn)，則可以實(shí)質(zhì)性地阻卻違法。

這樣就必然面臨第二個(gè)方面的問題，本文認(rèn)為，被害人對(duì)于性的身心安寧的自我確認(rèn)不同于刑法中的被害人同意與被害人承諾。通說認(rèn)為，同意是指排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性的事由，而承諾則屬于法律沒有明文規(guī)定的阻卻違法性的事由。{19}368-369所謂被害人同意，例如在婦女答應(yīng)與男子發(fā)生性關(guān)系的場合，男子的行為不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。但是，被害人自我確認(rèn)性的身心安寧是否被侵害的前提顯然是構(gòu)成要件已經(jīng)符合，這正是與被害人同意的區(qū)別。而對(duì)于被害人承諾來說，事實(shí)層面上的法益侵害是否發(fā)生已經(jīng)不重要了，在承諾做出的時(shí)點(diǎn)(通說認(rèn)為必須是行為時(shí)，另有觀點(diǎn)認(rèn)為是結(jié)果發(fā)生時(shí))，即使法益侵害的結(jié)果客觀地發(fā)生了，但從規(guī)范層面上也因?yàn)榇嬖诜ㄒ娉钟腥说淖晕曳艞?，而?duì)是否需要確認(rèn)違法變得無關(guān)緊要了，與此相對(duì)應(yīng)，性的身心安寧的自我確認(rèn)則是對(duì)法益是否被侵害的一種事實(shí)層面的確認(rèn)，一旦確認(rèn)被侵害，等于說結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，即不存在承諾放棄的余地了。那么，為什么被害人有自我確認(rèn)性的身心安寧是否被侵害的權(quán)利呢？或者說，這種確認(rèn)權(quán)存在的根據(jù)是什么？實(shí)際上，這既不是法益衡量的結(jié)果——因?yàn)槭欠袷芮趾€未確定；同理，也不能用社會(huì)相當(dāng)性理論去解釋；另外，也不涉及到基本法上的“行為自由”[22]，因?yàn)閷?duì)“是不是存在”的確認(rèn)是“是不是有放棄的自由”的前提。本文認(rèn)為，這涉及到是否“尊重人”的問題?，F(xiàn)代的法益概念及建立在此之上的刑法無不是以自由為思想根基的，如果進(jìn)一步探究，自由的本質(zhì)正是體現(xiàn)為并必須要體現(xiàn)為“尊重人”，正如康德所言：“一般而言，為自己設(shè)定某個(gè)目的的能力，是人性(與獸性有別)的顯著特征?！眥20}552自由的刑法基于保持自身自由實(shí)在性的要求，就必須對(duì)人為自己設(shè)立目的的能力保持尊重，否則即不但否定了自身，也是對(duì)他人實(shí)在性的侮辱。{21}160被害人對(duì)性的身心安寧的自我確認(rèn)實(shí)際上正是主體對(duì)于外界對(duì)待他的方式的價(jià)值評(píng)價(jià)，是主體自由之享有的現(xiàn)實(shí)化，因此，自由的刑法必須尊重這種確認(rèn)。當(dāng)然，刑法尊重人并非絕對(duì)，還要考慮到與刑法的父愛主義之間的平衡，刑法的父愛主義主張?jiān)谀承╊I(lǐng)域刑法為了公民自身的利益可以不顧其意志而限制其自由或自治。但是，刑法在考察這一“公民自身的利益”存否時(shí)，如果單憑自身的力量難以得出真實(shí)評(píng)價(jià)的話，那么，就必須讓位于被害人的自身認(rèn)知，否則即是極端的法律家長主義。即是說，并非在任何強(qiáng)制性交的場合，被害人都遭受了性的身心安寧的侵害，刑法不能基于客觀上存在強(qiáng)制，就認(rèn)定強(qiáng)奸罪的成立。這時(shí)，應(yīng)該聽取被害人發(fā)自內(nèi)心的聲音，讓其進(jìn)行自我確認(rèn)。當(dāng)然，這種自我的具身體驗(yàn)，從心理學(xué)的結(jié)構(gòu)來看，非常復(fù)雜，刑法無法做到從本體上進(jìn)行還原并規(guī)范評(píng)價(jià)，但從結(jié)果的角度，刑法的強(qiáng)制客觀認(rèn)定應(yīng)該讓位婦女的自我內(nèi)心確認(rèn)，否則，不但是“不尊重人”的體現(xiàn)，還可能會(huì)使自身陷入于“不義”之中——例如，第一部分中的例子——使得全部的刑法目的與刑罰目的的現(xiàn)實(shí)期待落空，造成法理與情理的沖突。

那么，被害人對(duì)于違法存否的自我確認(rèn)進(jìn)而阻卻違法性的做法，是否會(huì)導(dǎo)致普遍的直接用法益論的思考取代構(gòu)成要件的判斷呢？本文認(rèn)為，無需顧慮這一問題，因?yàn)榱⒎ㄕ咴谠O(shè)立構(gòu)成要件時(shí)，通常是圍繞著法益展開的，正如陳志龍教授所言：“任何犯罪行為構(gòu)成要件(Straftatbestand)系某一規(guī)范的要件化，而此規(guī)范必須系在某特定法益遭受侵害或危險(xiǎn)，而為保護(hù)法益的目的下而制定之。法益在此，即為犯罪構(gòu)成要件之基礎(chǔ)?！眥1}68構(gòu)成要件能夠較精準(zhǔn)地反映法益被侵害的樣態(tài)，而被害人對(duì)于性身心安寧法益被侵犯與否的內(nèi)心確認(rèn)，則是一種特例，不會(huì)也無法否定構(gòu)成要件是違法類型的一般規(guī)則，不具有可推及性。另外，這種階層推導(dǎo)的特殊情形從有利于行為人，限制刑罰權(quán)的角度出發(fā)，并沒有違反作為現(xiàn)代罪刑法定主義之根基的自由和人權(quán)保障原則。因此，也不能說其破壞了構(gòu)成要件所承載的罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)機(jī)能的發(fā)揮，而應(yīng)該說，構(gòu)成要件在將從客觀上看，極有可能侵犯性的身心安寧的行為予以類型化規(guī)定，在尊重被害人自我意志的要求下，將是否侵犯的判斷權(quán)交由被害人自我確認(rèn)，兩者從形式與實(shí)質(zhì)層面有機(jī)達(dá)成了刑法的法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能。

五、性的自主決定權(quán)與刑事立法的改造

以上關(guān)于性的自主決定權(quán)的教義學(xué)構(gòu)造的討論，本身雖屬純粹的學(xué)術(shù)性問題，但不能不說其討論的結(jié)果對(duì)于強(qiáng)奸罪的刑事立法具有指導(dǎo)作用。從強(qiáng)奸罪的立法上看，需要考慮：一是將性的自主決定權(quán)拆分為性的自主權(quán)與性的自決權(quán)，分別通過設(shè)立強(qiáng)制性交罪和乘機(jī)性交罪予以保護(hù)；二是針對(duì)諸如婚內(nèi)強(qiáng)奸等特殊強(qiáng)奸類型，可以考慮引入準(zhǔn)親告罪的立法規(guī)定。

具體而言，如前文所述，性的自決權(quán)是“表達(dá)是否同意”的權(quán)利，而性的自主權(quán)則是事實(shí)上同意與否的權(quán)利。性的自決權(quán)被侵害，從邏輯上看，侵犯了性的自決權(quán)就等于侵犯了性的自主權(quán)，但從實(shí)質(zhì)上看，性自決權(quán)與性的身心安寧之間的距離較之與性自主權(quán)與性的身心安寧的距離更為遙遠(yuǎn)。行為雖侵犯了性的自決權(quán)，但由于被害人的內(nèi)心意愿不確定，因此，性的身心安寧是否侵犯也處于不確定狀態(tài)。對(duì)此，諸如德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)、澳門地區(qū)刑法在強(qiáng)制性交罪(或強(qiáng)奸罪)之外，專門設(shè)立了對(duì)無能力抗拒之人的性侵罪名，例如，《德國刑法》第177條“性的恐嚇；強(qiáng)奸”罪規(guī)定：(1)行為人1.使用暴力，2.通過對(duì)身體或生命具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的威脅或者3.利用被害人被無保護(hù)地交給行為人的影響的狀況；恐嚇?biāo)巳淌苄袨槿嘶蛘叩谌邔?duì)其進(jìn)行的性行為或者對(duì)行為人或者第三者實(shí)施性行為的，處不低于一年的自由刑。而其第179條規(guī)定的是“對(duì)無抵抗能力者進(jìn)行性的亂用”罪：(1)行為人對(duì)1.因?yàn)榫竦幕蛘咝撵`的疾病或者包括癮病的障礙或者因?yàn)樯疃鹊囊庾R(shí)錯(cuò)亂或者2.身體上；無能力抵抗的人，通過利用該無抵抗能力對(duì)該人實(shí)施或者使該人對(duì)自己實(shí)施性行為而亂待的，處6個(gè)月以上十年以下的自由刑。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第221條“強(qiáng)制性交罪”也規(guī)定：“對(duì)于男女以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其它違反其意愿之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項(xiàng)之未遂犯罰之?！钡?25條“乘機(jī)性交猥褻罪”規(guī)定：“對(duì)于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其它相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對(duì)于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其它相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。第一項(xiàng)之未遂犯罰之?！毙枰赋龅氖?，這里“對(duì)無抵抗能力者進(jìn)行性的亂用”罪和“乘機(jī)性交猥褻罪”都只是消極的利用無能力抵抗的狀態(tài)，不包括積極的使用暴力或欺騙致使被害人陷入欠缺抵抗能力的狀態(tài)。另外，就乘機(jī)性交罪的法定刑設(shè)立問題，林東茂教授認(rèn)為正是由于“強(qiáng)制性交罪的犯罪能量與對(duì)于被害人的威脅，遠(yuǎn)大于乘機(jī)性交罪，所以舊法強(qiáng)制性交或強(qiáng)制猥褻的處罰，才會(huì)重于乘機(jī)性交或猥褻”。{22}124還有學(xué)者認(rèn)為，乘機(jī)性交罪侵犯的是被害人的潛在行為選擇自由，因此其不法程度應(yīng)該輕于侵犯被害人現(xiàn)實(shí)行為選擇自由的強(qiáng)制性交罪[23]。但本文認(rèn)為，這里乘機(jī)性交罪與強(qiáng)制性交罪的規(guī)范差異，不應(yīng)該體現(xiàn)在法定刑上，實(shí)際上，基于乘機(jī)性交罪的對(duì)象往往是弱勢(shì)群體，且一旦行為后被害人不認(rèn)同，那么，其不法將與強(qiáng)制性交罪一致。本文認(rèn)為，這種差異應(yīng)該體現(xiàn)在，乘機(jī)性交罪應(yīng)具備一種能夠承載尊重被害人內(nèi)心自我確認(rèn)性的身心安寧是否被侵犯之決定的機(jī)制。對(duì)此，可以借鑒我國澳門地區(qū)《刑法》，其在區(qū)分了157條“強(qiáng)奸罪”和第159條“對(duì)無能力抗拒之人之性侵犯罪”之后，又對(duì)后者設(shè)立了告訴乃論的條款。其第172條(告訴)規(guī)定：“第158條、第159條、第161條、第162條、第165條至第169條所指之罪，非經(jīng)告訴不得進(jìn)入刑事程序，但因該等犯罪引致被害人自殺或死亡者，不在此限。二、在上款所指之情況下，如被害人未滿12歲，且基于公共利益之特別理由，檢察院須開展有關(guān)訴訟程序。”對(duì)此規(guī)定，本文認(rèn)為，該條確有必要，這恰當(dāng)?shù)貫楸缓θ颂峁┝藘?nèi)心確認(rèn)的規(guī)范余地，一定程度上避免了諸如本文第一部分第三個(gè)案例中法理與情理的沖突，對(duì)此大陸刑法有必要予以借鑒。我國學(xué)界慣常認(rèn)為，《刑法》第236條強(qiáng)奸罪中的“其他手段”是指暴力、脅迫手段以外，其他使被害婦女不知反抗或不能反抗的手段，如用藥麻醉，用酒灌醉等。事實(shí)上，“用藥麻醉、用酒灌醉”是直接強(qiáng)行灌酒或喂藥，還是采用欺騙手段抑或喂藥、勸酒時(shí)并未產(chǎn)生奸淫的目的，只是單純利用抵抗不能的情形，指代不明。本文認(rèn)為，如果是直接強(qiáng)行灌酒或喂藥的話，應(yīng)屬于使用暴力的強(qiáng)制性交的類型。而采用欺騙手段的喂藥、勸酒，屬于積極制造被害人身心無助的強(qiáng)制性交，而喂藥、勸酒時(shí)還沒有產(chǎn)生奸淫的目的，待被害人陷入意志不清狀態(tài)后才產(chǎn)生該意圖，進(jìn)而與之發(fā)生性關(guān)系的，屬于消極的利用被害人身心無助欠缺抵抗的“乘機(jī)性交”或“對(duì)無能力抗拒之人之性侵犯”的情形。

綜上，本文認(rèn)為，我國大陸地區(qū)刑法有必要借鑒澳門地區(qū)刑法中對(duì)于侵犯性自決權(quán)的行為設(shè)置告訴乃論條款的做法[24]。當(dāng)然，對(duì)于告訴乃論的范圍還有必要進(jìn)一步討論。對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸和被強(qiáng)奸后又通奸的情形[25]，都應(yīng)該納入告訴乃論的范圍，以避免出現(xiàn)刑法陷入情理與法理之實(shí)踐沖突的尷尬境地。即是說，對(duì)于第一部分中第一、三兩個(gè)問題，雖然違背了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件中所設(shè)定的行為規(guī)范，但這些情形是否侵害了婦女的性的身心安寧還有待婦女自我確認(rèn)，因此，有必要設(shè)置一個(gè)告訴乃論的程序承載條款，以在強(qiáng)奸罪的法理與情理之間設(shè)置一個(gè)緩沖機(jī)制。對(duì)于第一部分第四個(gè)問題，如果嚴(yán)格按照本文的法理分析，如果侵犯婦女的性的自主權(quán)后，婦女如果確認(rèn)其并未產(chǎn)生性的身心安寧的損害，則應(yīng)該阻卻違法判斷，不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，這一點(diǎn)在一些特殊的約會(huì)強(qiáng)奸、熟人強(qiáng)奸(諸如第一部分中第四個(gè)問題中的案例)越來越多的情況下，具有特別的教義學(xué)意義。但是，在目前我國的整體性觀念狀態(tài)下，民眾還難以接受，因此，當(dāng)前不宜將其納入告訴乃論的范圍，不過，法官在具體審查中要注意傾聽被害人的意見，積極運(yùn)用刑事和解、酌定不起訴制度、緩刑等等對(duì)被告予以出罪化考慮。但是，假以時(shí)日，隨著性的個(gè)體主義觀念深入人心，本文認(rèn)為，仍有必要將之納入告訴乃論的范圍。

綜合全文，本文概要性的觀點(diǎn)是，強(qiáng)奸罪的被害人既有對(duì)違背其意愿的性行為說“不”的權(quán)利，但也有在面對(duì)刑法的無謂介入時(shí)，肯認(rèn)已被自己的內(nèi)心所認(rèn)同的性行為的權(quán)利。性刑法尊重女性，更重要的是要還原并尊重性自主決定權(quán)的本來樣貌，而非基于某種想象的價(jià)值設(shè)定，諸如“與男性相比女性是天生弱勢(shì)的，需要刑法的特別保護(hù)”等等，使自己陷入不義和進(jìn)退維谷的尷尬境地。

【注釋】基金項(xiàng)目：國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目(14AZD135)“依法治國和以德治國的關(guān)系研究”；中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)項(xiàng)目“特殊群體權(quán)利保障與犯罪預(yù)防研究”；西南政法大學(xué)2017年度青年創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目“犯罪化背景下公共安全的刑法保護(hù)問題研究”

作者簡介：賈健(1983—)，男，安徽蕪湖人，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，重慶大學(xué)博士后。

[1]胡塞爾提出了現(xiàn)象學(xué)中的“懸置”理論，他認(rèn)為要把握認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)，必須將一切有關(guān)客觀與主觀事物實(shí)在性的問題都“存而不論”，將其“擱置”起來，使人擺脫這些充滿假設(shè)之問題的干擾，從而澄清被各種假設(shè)所充塞了的人的意識(shí)，也就是說要使人能轉(zhuǎn)向意識(shí)的內(nèi)容本身，通過直接的、細(xì)微的內(nèi)省分析，“回溯到事物本身中去”。參見全增嘏主編：《西方哲學(xué)史》，上海人民出版社1985年版，第752-765頁。本文借用這一詞匯，來比喻當(dāng)前刑法學(xué)對(duì)于強(qiáng)奸罪之法益本體的研究，正是“存而不論”，在面對(duì)具體問題時(shí)，往往憑借所謂的刑事政策、典型案例、司法慣例甚至包括失效的司法解釋等來做出似是而非的判斷，歸根結(jié)底是憑“直觀感受”在判斷。本文正是要回到“物本體”中去，去探究強(qiáng)奸罪法益的真實(shí)構(gòu)造，以期為這些實(shí)際問題的解決提供一個(gè)統(tǒng)一的、基礎(chǔ)性的教義學(xué)根據(jù)。需指出的是，對(duì)于奸淫幼女犯罪，其侵犯的法益究竟是兒童的身心健康還是性的自主決定權(quán)，關(guān)涉到刑事政策、社會(huì)政策和一國兒童身心發(fā)育水平等等，這超出了本文的主題范圍，因此，本文所討論的性的自主決定權(quán)的主體暫不包括未成年人在內(nèi)。

[2]蘇力教授也曾談到過一個(gè)類似的案件。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第43頁。

[3]需要指出的是，與以上案件的結(jié)論相比，本文更加關(guān)注分析工具及其分析過程的正當(dāng)性。本文并非主張對(duì)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”、“先強(qiáng)奸后通奸”以及“利用其它手段與婦女性交后婦女認(rèn)同”等案件應(yīng)一律予以出罪才是正當(dāng)?shù)?，而是希望借助?duì)強(qiáng)奸罪法益的重新探討，為司法實(shí)踐中強(qiáng)奸案件特別是諸如此類的“兩難”案件，提供一個(gè)能夠得出最接近于“既合情理又合法理”之判決的規(guī)范分析工具。經(jīng)由這一工具分析得出的結(jié)論，就以上兩難案件而言，無論最終是否認(rèn)定為強(qiáng)奸，較之當(dāng)前，則更具正當(dāng)性。

[4]應(yīng)該說，刑法中的性的行為方式選擇權(quán)是包含于性的行為決定權(quán)之中的，換言之，刑法不單獨(dú)保護(hù)性的行為方式選擇權(quán)，例如，即使婦女對(duì)與行為人發(fā)生性關(guān)系的地點(diǎn)和方式非常反對(duì)，但只要沒有影響其是否與某人發(fā)生性關(guān)系的決定，刑法是不會(huì)予以介入以單獨(dú)保護(hù)其性的行為方式選擇權(quán)的。

[5]客觀地說，雖然賓丁之后對(duì)于法益的界定方法多種多樣，但將行為規(guī)范或規(guī)范效力與法益相混同的錯(cuò)誤，仍不斷出現(xiàn)。例如，我國刑法學(xué)界普遍將重婚罪的法益理解為“一夫一妻制度”、丟失槍支不報(bào)罪的法益理解為“國家對(duì)槍支的管理制度”、毒品類犯罪的法益是“國家對(duì)毒品的管理制度”等等，這些其實(shí)都是規(guī)范本身或者說都是規(guī)范被遵守的效力狀態(tài)而已，并沒有深入到如果這種規(guī)范或被遵守的狀態(tài)被打破，外界將發(fā)生何種損益的變化。

[6]將法益歸結(jié)為權(quán)利，也是不妥當(dāng)?shù)模胺ㄒ姹旧聿皇菣?quán)利”，無論如何，權(quán)利只能被違反，而不能被侵害，只有權(quán)利的事實(shí)面，才能被侵害。

[7]Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG. K?ln?Berlin?Bonn?München2002. S31.這里可以借用許廼曼教授在探討刑法教義學(xué)的本體論基礎(chǔ)與規(guī)范性評(píng)價(jià)之一體關(guān)系時(shí)曾舉的亞馬遜河上下船的例子以說明，即大都市的地鐵，乘客一般是先下后上，以避免擁擠，但在亞馬遜河流域，由于河水波動(dòng)，無法做固定的上岸碼頭，人們只有站在河水中等待上船，為了免遭饑餓的食人魚的攻擊，就必須讓在水中等待的乘客先上船，雖然這樣不免相互碰撞，造成傷害，但與食人魚造成的嚴(yán)重傷害程度對(duì)比，顯然是輕微多了?！驳隆吃S迺曼：《作為學(xué)術(shù)的刑法釋義學(xué)》，呂理翔譯，載許玉秀、陳志輝主編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺(tái)北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金2006年版，第150頁。事實(shí)上，如果亞馬遜河流域?yàn)榇擞喠⒘艘粭l有利于保護(hù)“乘客人身安全”的法規(guī)范，即“乘船時(shí)，必須先上后下，否則處以……”但假如有一天，該流域不再需要輪船通航，沒有乘客排隊(duì)登船了或者沒有食人魚出現(xiàn)了，那么，該利益所附著的事實(shí)基礎(chǔ)就沒有了，如果繼續(xù)通過這一規(guī)范來維持該利益的價(jià)值判斷——“有利于乘客乘船時(shí)的安全保障”，就成為毫無意義的價(jià)值設(shè)定。

[8]但顯然不能說強(qiáng)奸行為的實(shí)質(zhì)是減損了這種自我決定權(quán)本身，否則即是將強(qiáng)奸罪理解為一種對(duì)一般自由權(quán)的侵犯了。

[9]前者著眼于“自主權(quán)”的抽象概念，而后者雖注意到“性”自主權(quán)的身體性，但又將其與一般的身體支配權(quán)混為一談。其實(shí)，“將自主決定權(quán)理解為一種‘拒絕的權(quán)利’，也就是說，當(dāng)一個(gè)人不想為性行為或性的行為的時(shí)候，他可以向別人說不”的觀點(diǎn)，也可以說是一種抽象自主權(quán)的表述方式。

[10]我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第304條第1款規(guī)定：“以強(qiáng)暴、脅迫使人行無義務(wù)之事或妨害人行使權(quán)利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。”事實(shí)上，目前大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法是將侵犯性的自主決定權(quán)法益的犯罪歸入到侵犯人身權(quán)犯罪的章節(jié)中，但又與侵犯身體權(quán)和自由權(quán)的犯罪類型相互并列，互不隸屬。這也佐證了，不能將抽象自主權(quán)和身體自由權(quán)當(dāng)做性的自主決定權(quán)法益之實(shí)質(zhì)，同時(shí)也反映出性的自主權(quán)法益在人身權(quán)法益類型中的特殊性。

[11]新西蘭刑法典將包括強(qiáng)奸罪在內(nèi)的性犯罪納入到了“危害宗教，道德和公共福利的犯罪”一章。荷蘭刑法典將其納入到“侵害公共道德的犯罪”章。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”在1999年修改之前，亦是將其包括在“妨害風(fēng)化罪”章中。

[12]可能會(huì)有人質(zhì)疑，這種對(duì)于社會(huì)真實(shí)性觀念的探尋是否是一種倫理規(guī)范說的立場，本文認(rèn)為，性的社會(huì)倫理風(fēng)俗變革與當(dāng)下個(gè)體對(duì)于性的真實(shí)感受并非同一，前者落腳于特定社會(huì)時(shí)期的普遍道德準(zhǔn)則，而后者聚焦于個(gè)體的真實(shí)感受，對(duì)于后者的探討，實(shí)是為性自主決定權(quán)法益尋找一個(gè)真實(shí)的法益存在面。

[13]參見潘綏銘：“第六章性革命的全貌”，“中國人民大學(xué)性社會(huì)學(xué)研究所”網(wǎng)址：http://www.sex - study.org/news.php? isweb =2&sort =171&id =1747&classid =，訪問時(shí)間2017年2月28日。

[14]參見“調(diào)查：香港青少年性態(tài)度開放平均7.7名性伴侶”，載中國新聞網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.chinanews.com/ga/2013/10-27/5428423.shtml，訪問時(shí)間：2017年2月10日。

[15]在筆者于2016年12月至2017年2月組織學(xué)生進(jìn)行的一項(xiàng)“對(duì)于性侵害罪的看法的訪談”調(diào)查中，幾乎全部被訪者談到了對(duì)于精液的惡心感，“非常想吐，感覺自己很臟”。另外，筆者在河南省某市檢察院掛職期間，發(fā)生過多起強(qiáng)奸案的被害人在被侵害后把沾有精液的內(nèi)衣褲洗掉或扔掉的行為，對(duì)此，其較為一致的動(dòng)機(jī)是，基于對(duì)犯罪人體液的惡心感及性侵所帶來的自身不潔感。

[16]事實(shí)上，受害婦女也可能是因?yàn)楹ε卤毁N上“不貞”的標(biāo)貼，而感到羞恥和焦慮，但這種給受害者帶來人格歧視的性倫理風(fēng)尚，顯然不是刑法要保護(hù)的對(duì)象，退一步說，無論何種心理動(dòng)機(jī)，給受害人造成的直接影響就是精神和心理上的羞恥與焦慮等負(fù)面情緒，這才是性侵給被害人帶來的真正利益減損。

[17]需要特別指出的是，本文只是將構(gòu)成通說的性的自主決定權(quán)法益(缺乏實(shí)質(zhì)存在面的、形式意義上的)的性的自主權(quán)和自決權(quán)概念從既作為法益之本體，又作為強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件中的“行為規(guī)范”(如第二章所述)，歸位到僅作為構(gòu)成要件中的“行為規(guī)范”。因此，這并不意味著不同犯罪認(rèn)定階段強(qiáng)奸罪的法益內(nèi)容是不同的——相反，均是圍繞性的身心安寧來展開，三者絕非等同并列，性的自主權(quán)和自決權(quán)只是在構(gòu)成要件階層根據(jù)性的身心安寧衍生出來的“行為規(guī)范”而已；更不意味著刑法中每個(gè)犯罪的法益內(nèi)容都會(huì)因?yàn)榉缸镎撾A段不同而不同。

[18]這也是大塚仁、川端博、陳子平等學(xué)者所主張的構(gòu)成要件之社會(huì)功能發(fā)揮的顯現(xiàn)，參見大塚仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第116頁。

[19]這也回答了，第一部分中關(guān)于強(qiáng)奸罪本質(zhì)的爭論，強(qiáng)奸罪保護(hù)法益的人身性不在于一般的身心健康，而是應(yīng)該透過身體，最終落腳到性的身心安寧的判斷上。

[20]其實(shí)，存在違法阻卻事由的情形從數(shù)量上看，并非“特殊情況”，正如松原芳博所言：“也不是說，實(shí)際符合違法阻卻事由的只是一種例外事態(tài)，構(gòu)成要件該當(dāng)行為的大多數(shù)均具有違法性。例如，就滿足了業(yè)務(wù)墮胎罪的構(gòu)成要件的行為而言，較最終被認(rèn)定具有違法性的情形而言，基于《母體保護(hù)法》而阻卻違法性的情形要多得多。由此可見，構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能，只限于體現(xiàn)構(gòu)成要件與違法阻卻事由之間的邏輯關(guān)系，并不意味著訴訟法上的法律的、事實(shí)的推定?！眳⒁娝稍疾骸缎谭傉摰闹匾獑栴}》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第39頁。因此，存在根據(jù)說所主張的“‘暫時(shí)性地’具有了違法性”，從理論設(shè)計(jì)的認(rèn)定效率上看，是沒有優(yōu)勢(shì)的。

[21]行為是否符合構(gòu)成要件與行為是否侵犯了各罪所保護(hù)的法益進(jìn)而具有實(shí)質(zhì)違法性之間，不存在必然關(guān)系，原因即在于，立法者在建構(gòu)構(gòu)成要件時(shí)，只能抽象地、類型化地考察“一般被禁忌的舉止行為的圖案”(羅克辛語)，但無法確保這一“被禁忌的舉止行為”就一定具有要保護(hù)法益的侵害性，換言之，“被禁忌的舉止行為”與實(shí)質(zhì)違法性的有無沒有必然的聯(lián)系。具體而言，一方面，不符合構(gòu)成要件的行為，也可能具有違法性，例如，“為了單純的使用而拿走他人的東西，通常是無行為構(gòu)成的而因此是無罪的。但是，它作為被禁止的擅自使用行為(《德國民法典》第858條)還是違法的，并引起了有關(guān)人的緊急防衛(wèi)權(quán)?！?〔德〕克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第187頁)；另一方面，符合了構(gòu)成要件，也可能不具有實(shí)質(zhì)的違法性，例如，即使有醉酒駕駛行為，但如果是在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，因?yàn)闆]有造成公共安全法益的抽象危險(xiǎn)，則不成立危險(xiǎn)駕駛罪。但顯然，具有了“治安管理處罰法”意義上的違法性。

[22]林東茂教授指出，承諾無需援用習(xí)慣法或社會(huì)相當(dāng)性來解釋，而是可以直接援引憲法上所保障的“行為自由”，《德國基本法》第2條第1項(xiàng)規(guī)定：“于不侵害他人權(quán)利與不違反合憲秩序或不違背善良風(fēng)俗之情況下，任何人有權(quán)自由伸展其人格”，既然在憲法上給予了行為的自由，承諾者就有容許自己擁有的法益被侵犯的權(quán)利。參見林東茂：《刑法綜覽》，一品文化出版社2012年版，第124頁。

[23]蔡圣偉：《臺(tái)灣地區(qū)刑法中保護(hù)性自主決定的制裁規(guī)范——現(xiàn)行法制的介紹以及未來修法的展望》《月旦刑事法評(píng)論》2016年第3期。其實(shí)，縱觀區(qū)分這兩罪的國家或地區(qū)刑法，既有配置相同法定刑的，例如日本刑法、阿根廷刑法和我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法；也有配置不同法定刑的，例如德國刑法、荷蘭刑法(對(duì)于強(qiáng)奸罪規(guī)定判處12年以下監(jiān)禁或第五類罰金；而對(duì)類似乘機(jī)性交罪規(guī)定判處八年以下監(jiān)禁或第五類罰金)以及我國澳門地區(qū)刑法(針對(duì)強(qiáng)奸罪規(guī)定了3年至12年徒刑，而對(duì)無能力抗拒之人之性侵犯罪只規(guī)定了一年至八年徒刑)的規(guī)定。

[24]當(dāng)然，如果被害人系精神病人等不能告訴的情形，則其法定代理人、近親屬可代為告訴，另外，有必要增加規(guī)定，“檢察機(jī)關(guān)也可基于公共利益之特別理由，依照職權(quán)主動(dòng)起訴”的條款。這對(duì)于靈活解決司法實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)的，行為人收留流浪智障婦女后，與之發(fā)生關(guān)系并組成家庭、生育的案件，較為妥當(dāng)。

[25]我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第229-1條(告訴乃論)規(guī)定：對(duì)配偶犯第221條、第224(注：強(qiáng)制猥褻罪)條之罪者，或未滿18歲之人犯第227條(注：合意性交猥褻罪)之罪者，須告訴乃論。實(shí)際上，如果繞開奸淫幼女類強(qiáng)奸的法益究竟是幼女的身心健康還是性的自主權(quán)的問題，對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，也可以沿著本文此處的論證脈絡(luò)而納入告訴乃論的范圍，但由于這個(gè)問題關(guān)涉太廣，已經(jīng)超出了本文的主題范圍了，因此，這里暫不予以討論。

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【期刊名稱】《法律新聞》【期刊年份】 2018年【期號(hào)】 5

本文責(zé)編：陳冬冬
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