摘要：有關電商平臺的法律定位與責任承擔，一直是困擾學界和實務界的共同疑難。作為電商領域綜合性立法的代表，《電子商務法》的起草與頒布過程，可謂艱難而充滿爭議，平臺經(jīng)營者的責任承擔問題更是成為爭議焦點?！峨娮由虅辗ā返?8條第2款最終采取了“相應的責任”的立法表述，模糊化的立法處理強化了電商平臺責任規(guī)范的體系包容性，但也帶來了法律適用上的困惑?；趯﹄娚唐脚_屬性與電商法特征的認知，平臺經(jīng)營者的責任承擔不應局限于連帶責任、補充責任或按份責任等民事責任的范疇，具體的責任類型確定應根據(jù)平臺經(jīng)營者的法律義務與平臺類型等進行綜合判斷，給予司法機關進行法律適用的自由裁量空間，兼顧各方主體的利益。

　　關鍵詞：電子商務法；平臺經(jīng)營者；責任承擔；規(guī)范適用

　　一、導論

　　淘寶商城（天貓）未著意舉辦的網(wǎng)絡促銷活動，意外成為一年一度的網(wǎng)絡促銷盛會，也成為映射我國電子商務蓬勃發(fā)展的一個側(cè)面。相較于電商產(chǎn)業(yè)發(fā)展的突飛猛進，電商領域的立法可謂是“千呼萬喚始出來”。歷時五載，四次審議，三次公開征求意見，引發(fā)社會各界熱烈討論的《電子商務法》最終在第十三屆全國人大常委會第五次會議上討論通過，并在2019年新年伊始付諸施行。這部法律是我國電商領域的首部綜合性立法，也是世界范圍內(nèi)第一部直接以“電子商務法”命名的電商立法，具有里程碑式的意義。[ 中國法學會商法學研究會會長趙旭東指出,中國的電子商務法立法“可以說在世界上是一個具有開放性的制度創(chuàng)新”,因為“無論是法律的體系結(jié)構,還是具體的內(nèi)容規(guī)范,都需要進行開拓性的全面設計”。中國的電子商務法能成為電子商務立法的代表,體現(xiàn)中國特色,并為世界電子商務的立法提供寶貴的先例。參見法制網(wǎng)：《電子商務立法中充分發(fā)揚民主反復征求意見：彈性規(guī)定給司法解釋留有空間》

　　電商立法的背后牽扯著巨大的經(jīng)濟利益與復雜的利益博弈，2018年8月16日舉行的《電子商務法（草案）》第四次審議稿立法前征求意見會上，電商大佬馬云親自到場，立法背后利益牽扯之重大可見一斑?！峨娮由虅辗ā妨⒎ㄟ^程中的爭議焦點之一是關于電商平臺（立法中稱為“平臺經(jīng)營者”）的責任承擔問題，而在平臺經(jīng)營者的責任承擔討論中，又以對第38條第2款的討論最為激烈。第2款經(jīng)歷了草案三審稿中“連帶責任”，四審稿中“相應的補充責任”，再到正式文本中“相應的責任”，立法過程的反復體現(xiàn)了問題背后的復雜形勢。最終立法者采用模糊化的處理方式雖在一定程度上化解了爭議，卻也給法條的理解與適用帶來了疑惑。本文試圖通過對38條第2款的規(guī)范分析，重點明確“相應的責任”中平臺經(jīng)營者責任形態(tài)之“相應”與平臺經(jīng)營者民事責任具體類型之“相應”，并進一步探究第2款在《電子商務法》體系以及整個電商領域法律體系內(nèi)的體系適用，以期在《電子商務法》正式實施之際，先行解決法律解釋與適用中可能存在的困惑。

　　二、平臺經(jīng)營者責任形態(tài)之“相應”

　　《電子商務法》第38條第2款規(guī)定，平臺經(jīng)營者未盡審核義務或安全保障義務，造成消費者的損害時，承擔“相應的責任”。從平臺經(jīng)營者承擔的“相應的責任”的責任形態(tài)來看，不應局限于民事責任的討論，更不應在具體侵權類型的討論中喋喋不休。法律正式文本棄連帶責任、相應的補充責任等責任類型不用，改采“相應的責任”，或可在一定程度上反映出這種傾向。此外，至少可通過對電商平臺屬性與電商法屬性的認知中判斷平臺經(jīng)營者的“相應”責任形態(tài)。

　　（一）平臺屬性與平臺經(jīng)營者的責任形態(tài)

　　電商平臺的屬性問題，學界素有爭議，關于電商平臺同各方主體關系的學說中較為流行的包括“賣方或合作經(jīng)營者法律關系說”、“柜臺出租者法律關系說”和“居間法律關系說”。[ 相關學說參見楊立新、韓煦：《網(wǎng)絡交易平臺提供者的法律地位與民事責任》，載《江漢論壇》2014年第5期；錢玉林、錢坤：《互聯(lián)網(wǎng)交易平臺經(jīng)營者的法律地位》，載《揚州大學學報（人文社會科學版）》，2018年第3期；何煉紅、鄧欣欣：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代我國電子商務平臺法律定位之反思》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2016年第1期；薛虹：《論電子商務第三方交易平臺——權力、責任和問責三重奏》，載《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》，2014年第5期；韓洪今：《網(wǎng)絡交易平臺提供商的法律定位》，載《當代法學》2009年第2期等。]傳統(tǒng)的交易平臺，如大型購物中心、農(nóng)貿(mào)市場、商品展銷會等，屬于平權的市場主體集合平臺，無論是經(jīng)營者與消費者之間的交易活動，還是經(jīng)營者與平臺間的服務關系，都是在市場化條件下進行的平等交易、自由締約。相對于實體交易平臺，電商平臺經(jīng)營者同樣為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供了一個虛擬交易平臺，分配給平臺內(nèi)經(jīng)營者的IP地址類似于物理空間中的銷售柜臺，經(jīng)營者在固定的IP上開設“攤位”，進行電子商務交易活動。但傳統(tǒng)平臺與電商平臺卻并非是線下與線上、實體與虛擬的簡單移植，信息網(wǎng)絡條件下電商平臺的“權力”遠遠高于傳統(tǒng)平臺，平臺的控制者與使用者之間存在著影響與被影響，甚至是支配與被支配的關系。電商平臺的這種“支配力”，主要體現(xiàn)在電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的控制力，并集中體現(xiàn)于電商平臺的規(guī)則控制權，以下僅舉兩例加以說明。

　　首先，電商平臺掌握著平臺規(guī)則的控制權，包括交易規(guī)則、糾紛解決規(guī)則等的制定權與修改權。物理空間的平臺交易活動中，也存在著平臺制定的規(guī)則，但這種規(guī)則很難得到經(jīng)營者的認可與執(zhí)行，原因在于經(jīng)營者與交易平臺間是平等的契約關系，交易平臺并不具有行政賦權，沒有強制力作為支撐的交易平臺無法推進規(guī)則的切實執(zhí)行；電商平臺則不相同，網(wǎng)絡空間中是無紙化的數(shù)字交易，電商平臺的交易規(guī)則已經(jīng)通過代碼編程完成了交易規(guī)則向技術規(guī)則的轉(zhuǎn)換，這也就意味著，電商平臺上的網(wǎng)絡交易活動，無法繞過技術規(guī)則運行，對于平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，具有強制執(zhí)行的直接效力?？梢姡W(wǎng)絡條件下的平臺對經(jīng)營者具有強大的控制力，雙方之間的力量配比并不均衡。

　　第二個例子是關于“通知-移除”條款?！峨娮由虅辗ā返?2條、《侵權責任法》第36條、《信息網(wǎng)絡傳播條例》第15條規(guī)定，當涉及知識產(chǎn)權侵權的問題，權利人的通知發(fā)送到網(wǎng)絡服務提供商，其收到通知后，應及時采取包括刪除，阻止，隔離，終止交易和服務等必要措施。從規(guī)范表述來看，“通知-移除”應是網(wǎng)絡服務提供者的義務，但這一看似簡明易行的規(guī)定，卻存在著法理上的障礙。電商平臺作為一個市場主體，并非進行知識產(chǎn)權侵權糾紛裁決的適格主體，不具有裁判執(zhí)行的資格身份，但是，電商平臺可以采取的必要措施中所包括的刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等手段，卻實實在在起到了類似于行政或司法機關發(fā)出的禁令的作用，有僭越司法行政機關職權的嫌疑。[ 參見何煉紅、鄧欣欣：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代我國電子商務平臺法律定位之反思》，《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2016年第1期。]

　　從以上兩個例子我們可以看出，電商平臺有區(qū)別于傳統(tǒng)交易平臺具備優(yōu)勢地位，這是一種基于技術架構而產(chǎn)生的新的不均衡，傳統(tǒng)意義上私主體之間具有的抽象平等關系被打破，“在網(wǎng)絡空間中比較特殊的在于，打破這種既有均衡所憑借的不再簡單的是傳統(tǒng)的社會資源和經(jīng)濟資源，更多借助的是平臺架構等優(yōu)勢資源”[ 周輝：《平臺責任與私權力》，《電子知識產(chǎn)權》2015年第6期。]。電商平臺經(jīng)營者在網(wǎng)絡交易環(huán)境中的強勢地位構成其負擔更多義務并承擔部分公共職能的法理基礎。此外，“通知-移除”條款中體現(xiàn)出的類行政賦權現(xiàn)象，包括安全保障義務等的設定，也體現(xiàn)出立法層面有意將電商平臺塑造為一個“準公共”屬性的主體，電商平臺不僅要對用戶負責，還要對其他利益相關方，乃至對政府負責[ 薛虹：《論電子商務第三方交易平臺——權力、責任和問責三重奏》，《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》，2014年第5期。]，因此這種定位下的平臺經(jīng)營者并非單純的民商事主體，相應的責任承擔也并不能局限在民事責任。

　?。ǘ╇娚谭▽傩耘c平臺經(jīng)營者的責任形態(tài)

　　法律規(guī)范由假定、處理和制裁構成，體現(xiàn)著在法律預設的情形下，各主體享有何種權利（力），負擔何種義務，在違反法律規(guī)定時又該承擔怎樣的法律責任，承受何種法律后果。而一部法律的屬性，在很大程度上決定主體享有的是“權利”還是“權力”，需要承擔的是民事責任、行政責任，還是刑事責任。因此，探討平臺經(jīng)營者的責任形態(tài)，有必要考慮電商法的屬性。

　　1.從公私法的區(qū)分角度來看，電商法為公私混合法。

　　由古羅馬法學家烏爾比安最先提出，后被《學說匯纂》所吸收借鑒的公私法二元規(guī)范分類，雖然在分類標準上存在不統(tǒng)一性，出現(xiàn)了利益說、、主體說、隸屬說（或稱意思說）等不同分類標準，但是近代以來仍然成為大陸法系的傳統(tǒng)分類模式。[ 參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》，法律出版社2011年版，第4-5頁。]從公私法的區(qū)分角度來看，電商法并非公法，但又不能歸類到單純的私法，而是符合民商法領域私法公法化的融合趨勢，是一部公私混合法。

　　電商法公私混合法的法律屬性，在《電子商務法》的條文中多有體現(xiàn)。如《電子商務法》總則部分第5條強調(diào)自愿、平等、公平、誠信原則，要求電子商務經(jīng)營者遵守法律和商業(yè)道德，對誠信原則的強調(diào)，是典型的私法屬性的體現(xiàn)；然而，鄰近的第3條卻規(guī)定“各級政府和有關部門不得采取歧視性的政策措施，不得濫用行政權力排除、限制市場競爭”，這是典型的政府機關行政性壟斷的規(guī)制條款，歸屬于經(jīng)濟法，尤其是反壟斷法的規(guī)制范疇。除此之外，第25條電子商務經(jīng)營者向主管部門的信息提供義務、第28條平臺經(jīng)營者的協(xié)助監(jiān)管義務等，均體現(xiàn)出《電子商務法》規(guī)范設計中的公法色彩。

　　一般而言，私法規(guī)范以民事賠償責任為主，鮮有較多行政責任或刑事責任的設置。而在《電子商務法》第六章“法律責任”章中，大量出現(xiàn)有關部門“責令限期改正”、“責令停業(yè)整頓”、“罰款”等行政處罰的手段，相關條文數(shù)量遠超民事責任的條款。可見，作為一部公私混合法，《電子商務法》所包含的責任形態(tài)，至少應當包括民事責任與行政責任。

　　2.從規(guī)范內(nèi)容角度來看，電商法是集主體法、行為法、監(jiān)管法為一體的綜合性立法。

　　《電子商務法》開宗明義第1條，規(guī)定了立法目的：“為了保障電子商務各方主體的合法權益，規(guī)范電子商務行為，維護市場秩序，促進電子商務持續(xù)健康發(fā)展，制定本法。”從立法目的的闡述中可見，《電子商務法》是一部以問題為導向的綜合性法律，既是一部主體法，也是一部行為法；既是一部監(jiān)管法，也是一部促進法。[ 趙旭東主編：《中華人民共和國電子商務法釋義與原理》，中國法制出版社2018年版，第1頁。]

　　從規(guī)范內(nèi)容的角度來看，《電子商務法》第二章設專章規(guī)定了電子商務經(jīng)營者的分類、電子商務經(jīng)營主體的準入條件、納稅登記等主體法的內(nèi)容；第三、四章規(guī)范電子商務合同的訂立、履行，以及電子商務的爭議解決，涵蓋電子商務交易活動的整個流程，電子商務活動參與者在整個交易流程中的行為均處于該法的規(guī)制范圍內(nèi)，這又體現(xiàn)出行為法的特性；另外，《電子商務法》第6、7、8條所構建的電子商務市場治理體系，具有典型的監(jiān)管法的色彩；第五章設專章“電子商務促進”，明確了國家用以促進電子商務發(fā)展的各項措施，又體現(xiàn)出《電子商務法》促進法的性質(zhì)。

　　《電子商務法》所體現(xiàn)出的這種“諸法合體”的現(xiàn)象，是我國法律在自然發(fā)展過程中的現(xiàn)象，就像趙旭東教授在闡釋中國商法發(fā)展過程中“諸法合體”的現(xiàn)象時所指出的，“其本身就不是嚴格按照法律部門性質(zhì)進行構造的，而是根據(jù)法律領域、根據(jù)每一個特定商事活動的領域來進行構造設計的”[ 趙旭東主編：《中華人民共和國電子商務法釋義與原理》，中國法制出版社2018年版，第7頁。]，我國1999年《合同法》在制定時即是受到了聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》（CISG）的深刻影響，是深度商事化的民事法律，體現(xiàn)了民商合一的理念，“諸法合體”的現(xiàn)象是我國法律發(fā)展過程中的一大特色，《電子商務法》也不例外。再加上電子商務所涉及的領域眾多，更具有跨公私法、跨部門法的特征，因此平臺經(jīng)營者的責任形態(tài)，相應地也就具有了公私混合、跨部門法的多樣形態(tài)。

　　三、平臺經(jīng)營者民事責任之“相應”

　　平臺經(jīng)營者責任形態(tài)之多元化前已述及，民事責任、行政責任，乃至刑事責任，都應當包含在平臺經(jīng)營者的責任范圍內(nèi)。盡管如此，《電子商務法》在定性上未脫離民商法范疇，因此關于平臺經(jīng)營者民事責任的探討仍為重點。平臺經(jīng)營者民事責任的具體類型，需要根據(jù)違法行為以及平臺類型的差異，進行具體化的分析。

　?。ㄒ唬┢脚_經(jīng)營者的義務與平臺經(jīng)營者的責任類型

　　《電子商務法》第38條第2款規(guī)定電商平臺經(jīng)營者承擔“相應的責任”時列舉了兩種情形，一種情形是電商平臺經(jīng)營者未盡到對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)資格的審核義務，另一種情形是平臺經(jīng)營者未盡到對消費者的安全保障義務，下面兩種情形分別討論。

　　本條中的審核義務，是指電子商務平臺經(jīng)營者對進入平臺的經(jīng)營者資質(zhì)資格應當受到審查、登記及定期核驗的義務，具體包括兩方面：一是對申請進入平臺的經(jīng)營者相關資質(zhì)資格進行核驗、登記；二是對平臺內(nèi)經(jīng)營者的相關資質(zhì)資格定期審查核定。[ 電子商務法起草組編：《中華人民共和國電子商務法條文研析與適用指引》，中國法制出版社2018年版，第140頁。]從相關規(guī)定來看，平臺的審核義務在性質(zhì)上接近于實質(zhì)審查義務。[ 電子商務法起草組編：《中華人民共和國電子商務法條文研析與適用指引》，中國法制出版社2018年版，第110頁。]平臺經(jīng)營者在平臺中具有的的控制力與規(guī)則制定權，使其擁有了平臺范圍內(nèi)的“私權力”，而“私權力”所具有的支配優(yōu)勢、所擁有的資源，使得網(wǎng)絡生態(tài)中的平臺經(jīng)營者處于相對強勢的地位，因而也需要承擔更大的責任。[ 參見周輝：《平臺責任與私權力》，《電子知識產(chǎn)權》2015年第6期。]因此，審核義務的設定實際上是平臺監(jiān)管的體現(xiàn)，也是《電子商務法》第6、7、8條共同構建的電子商務市場治理體系的重要組成部分，平臺經(jīng)營者有義務加入該協(xié)同管理體系。

　　《電子商務法》第38條第2款所提及的資質(zhì)資格審查、身份核驗登記等審核義務的內(nèi)容規(guī)定在第27條，對于第27、38條規(guī)定的審核義務的違反，《電子商務法》并未明確規(guī)定民事責任，而只是在第80、83條規(guī)定了電商平臺經(jīng)營者的行政責任，而關于民事責任，我們或可通過對《消費者權益保護法》第44條進行初步探討。該條款規(guī)定，當消費者的合法權益在平臺中遭受損害時，如果網(wǎng)絡交易平臺提供者對于銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式不能提供的，消費者可以向其要求賠償，但其進行賠償后有權向銷售者或者服務者追償，由于電商平臺經(jīng)營者負有對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)審核義務，以及當消費者合法權益受損而又無法找到平臺內(nèi)經(jīng)營者時的信息提供義務，因而這是一種對法定義務的違反，當其曾經(jīng)“作出更有利于消費者的承諾的”，則構成對約定義務的違背，二者均屬于違約責任，在形式上可以看作是附條件的不真正連帶責任，當然，如果銷售者或服務者損害消費者固有利益的，也構成違約責任與侵權責任的競合[ 參見楊立新、韓煦：《網(wǎng)絡交易平臺提供者的法律地位與民事責任》，《江漢論壇》2014年第5期。]。審核義務的設定，有利于消費者后續(xù)維權時能夠更加準確地鎖定侵權人。[ 如最高院發(fā)布的司法解釋《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條，《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條等。]

　　安全保障義務在我國于2003年由學者提出，提出之初的適用范圍僅僅限于“經(jīng)營者”。[ 參見張新寶、唐青林：《經(jīng)營者對服務場所的安全保障義務》，《法學研究》2003年第3期。轉(zhuǎn)引自張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2013年版。]隨著社會的發(fā)展，安全保障義務的主體范圍不斷擴充，2009年的《侵權責任法》第37條已然將義務主體擴展至賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。信息網(wǎng)絡時代“公共場所”的定義愈加拓展，“開啟或加入交往空間者對其中的他人負有安全保障義務，應在合理限度內(nèi)照顧他人權益”這一原則并無對介質(zhì)的特殊要求，也適用于作為社會生活一部分的網(wǎng)絡空間[ 劉文杰：《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》，載《中外法學》2012年第2期。]，網(wǎng)絡環(huán)境成為公共場所的新型體現(xiàn)，電商平臺經(jīng)營者自然地成為安全保障義務的義務主體。

　　安全保障義務人因違反安全保障義務所應承擔的責任種類，包括義務人未盡到防止他人遭受義務人侵害的安全保障義務應承擔的全部侵權責任，以及義務人未盡到防止他人遭受第三人侵害的安全保障義務應承擔的相應的補充責任。[ 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《<中華人民共和國侵權責任法>條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第160-161頁。]《電子商務法》第38條第2款并未明確指出安全保障義務的責任種類，因而需要根據(jù)是否存在第三人的介入因素予以區(qū)別對待?！断M者權益保護法》第44條和《食品安全法》第131條都對平臺經(jīng)營者的責任進行了規(guī)定，但從責任類型來看，如《消費者權益保護法》中，只有平臺經(jīng)營者“明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的”，才需要承擔連帶責任。可見，平臺經(jīng)營者的責任類型，不可武斷地直接歸結(jié)為某一種類型。

　?。ǘ┢脚_類型與平臺經(jīng)營者責任類型

　　當前關于平臺經(jīng)營者責任承擔的爭論，很大程度上不是對同一事物的不同觀點，更像是對不同事物的不同看法，原因在于各人所指向的平臺類型、所樹立的參照系是存在差異的。采用類型化的調(diào)整思路，基于交易平臺在電子商務交易中發(fā)揮的不同功能，確定不同的法律責任承擔，是一種很好的解決思路。[ 參見全國人大財政經(jīng)濟委員會電子商務法起草組編：《中國電子商務立法研究報告》，中國財政經(jīng)濟出版社2016年版，第29-30頁。]

　　1.單純的技術服務商

　　單純的技術服務商是作為底層的技術支持方而存在的，他們只是負責搭建各方網(wǎng)上交易的虛擬平臺，提供相應的技術支持以保證網(wǎng)絡交易的順利開展，角色定位類似于ISP（Internet Service Provider，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商），僅僅是為交易方提供連線、接入物理基礎設施服務，但主要是指為用戶提供服務器空間，或為用戶提供網(wǎng)頁空間，供用戶上載信息和進行信息交流，或為用戶提供超文本鏈接等方式的搜索引擎服務。[ 為用戶提供服務器空間，或為用戶提供網(wǎng)頁空間，供用戶上載信息和進行信息交流的服務者，或為用戶提供超文本鏈接等方式的搜索引擎服務的服務者又被稱作網(wǎng)絡平臺提供者（Internet Presence Provider，簡稱IPP），參見齊愛民：《電子商務法原論》，武漢大學出版社2010年版，第41頁。]

　　從法律關系上來看，由于此類平臺經(jīng)營者僅僅提供技術服務和網(wǎng)絡基礎設施的建立與維護，只是搭建和提供交易場所的基礎設施，既未加入到交易關系中，也不對交易信息和交易內(nèi)容負有義務，法律關系的重心在于平臺經(jīng)營者與網(wǎng)絡用戶之間的服務協(xié)議，平臺經(jīng)營者負責維持網(wǎng)絡交易環(huán)境的穩(wěn)定，保證交易內(nèi)容和交易信息的順暢傳輸，如果平臺經(jīng)營者因自身過錯，或是未盡商業(yè)上的合理注意義務，引發(fā)交易流程的中斷中止、交易信息的及時性與完整性受損、用戶賬戶的安全受損等問題，理應承擔違約責任。一般而言，由于ISP主要起到的是通道作用，因此，只有當ISP具有過錯時，才會對“通道”里發(fā)生的侵權行為承擔責任。

　　2.技術支持+市場條件

　　相較于單純技術服務商的角色，目前的電商平臺大多屬于“技術支持+市場條件”的組合型，也就是說，平臺經(jīng)營者不僅僅負責穩(wěn)定安全的網(wǎng)絡空間環(huán)境的建設與維護，而且為交易雙方提供在線交易場所、信息發(fā)布和交換場所，相當于將線下的大型購物商場、商品展銷會等交易平臺搬到了線上。當然，實際上這種類比并不恰當，因為平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間并不存在物理空間中的那種柜臺租賃關系，如在淘寶開店，無論是個人類型店鋪還是企業(yè)類型店鋪，無論在電腦端操作還是無線端操作，從目前來看都是免費的，只有部分類目需繳納一定額度的消保保證金，以保障消費者的權益，當?shù)昙液罄m(xù)決定不開店，可以申請解凍，即使是已經(jīng)成功繳納之后也可隨時申請解凍。

　　作為網(wǎng)絡交易平臺的設立者與運營者，平臺經(jīng)營者在法律評價上是網(wǎng)絡交易平臺的所有權人，在與實施網(wǎng)絡交易活動的銷售者、服務者形成的網(wǎng)絡交易平臺服務合同中既是債權人也是債務人，在與第三方機構之間形成的交易價款托管、信用評價等法律關系中屬于委托合同的委托人。[ 參見楊立新：《網(wǎng)絡交易平臺提供者民法地位之展開》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2016年第1期。]基于平臺經(jīng)營者在上述法律關系中的定位，結(jié)合現(xiàn)有的法律規(guī)范與法律適用現(xiàn)狀，在評價平臺經(jīng)營者的責任方面并無太大難度。需要特別注意的一點是，盡管該類型的平臺經(jīng)營者身兼多重角色，但并不包括銷售者的角色，電商平臺畢竟是虛擬交易空間，不是商場或者展銷會，不參與到交易關系中便不應承擔相關責任，所以《消費者權益保護法》第43條規(guī)定的展銷會結(jié)束或柜臺租賃期滿后，展銷會舉辦者、柜臺出租者仍然需要負擔的先行賠付義務，并不適用于平臺經(jīng)營者。

　　3.“既當裁判員，又當運動員”

　　基于平臺經(jīng)營者在平臺內(nèi)的控制力與規(guī)則制定權等方面的優(yōu)勢地位以及現(xiàn)有法律規(guī)范對其類賦權的義務設置，平臺經(jīng)營者在平臺交易糾紛中的地位已經(jīng)接近于裁決者，具有準公共的屬性。裁決身份的確認需要法定的職權或明確的授權，但平臺經(jīng)營者顯然不具備。裁決做出的公信力，尚且需要裁決者中立第三方的地位予以支撐：一方面，平臺經(jīng)營者多為營利性的企業(yè)[ 根據(jù)《電子商務法》第9條第2款的定義，平臺經(jīng)營者的主體身份應當是法人或非法人組織。]，平臺設置的糾紛解決機制更接近于商家售后，沒有強制約束力予以保證執(zhí)行；另一方面，平臺經(jīng)營者作為平臺交易的中樞核心，與交易各方均有利益聯(lián)系，在涉及知識產(chǎn)權侵權等糾紛中也負有相應的法律義務，承擔相應的法律責任，要想排除對于自身的利益考量做出公正判斷，絕非易事。

　　電商平臺在平臺交易糾紛中盡量保持中立第三方的角色定位已是不易，而在當前的電商領域內(nèi)，如天貓、京東、當當?shù)?，紛紛開展了“自營”業(yè)務?！白誀I”業(yè)務中的平臺經(jīng)營者身份不僅僅是單純的平臺搭建者和電子市場交易環(huán)境的建造者，又多了一重經(jīng)營者的身份，直接參與到交易過程中，向消費者銷售商品或提供服務，加入到交易關系中。因而，該類型的平臺經(jīng)營者不僅要承擔“技術支持+市場條件”類的義務與責任，還要接受《消費者權益保護法》、《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關法律法規(guī)對商品經(jīng)營者和服務提供者的法律規(guī)制，并且，要按照《電子商務法》第37條的規(guī)定，“以顯著方式”明確地區(qū)分自營業(yè)務和平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務，不得對消費者進行誤導，將二者予以混淆。

　　由上可見，在探討平臺經(jīng)營者的責任承擔時，須在區(qū)分不同平臺類型，樹立準確“參照系”的基礎之上進行，不同類型的平臺經(jīng)營者扮演的角色不同，也就需要負擔不同的義務，承擔不同的責任?；凇白誀I”義務與平臺中立第三方地位的背離，平臺經(jīng)營者在進行商品銷售或服務時，需要遵循“業(yè)務隔離原則”，即“平臺經(jīng)營者若同時在平臺上從事站內(nèi)經(jīng)營業(yè)務的，應當將平臺服務與站內(nèi)經(jīng)營業(yè)務分開，并在自己的第三方交易平臺上予以公示?！盵 詳見商務部公告2011年第18號發(fā)布《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》。]《電子商務法》第37條規(guī)定平臺經(jīng)營者在開展自營業(yè)務時，“應當以顯著方式區(qū)分標記自營業(yè)務和平臺內(nèi)經(jīng)營者開展的業(yè)務，不得誤導消費者”，也正是“業(yè)務隔離原則”的體現(xiàn)。

　　四、“相應的責任”的體系適用

　?。ㄒ唬┰凇峨娮由虅辗ā穬?nèi)的體系適用

　　電商平臺經(jīng)營者的資質(zhì)資格審核義務指向《電子商務法》第27條第1款[ 《電子商務法》第27條第1款規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者應當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經(jīng)營者提交其身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息，進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新?！盷，該條款規(guī)定了平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份核驗登記義務，條款中提及的平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息，應當歸屬于第38條第2款中所說的審核義務的內(nèi)容范圍。當然，這也只是一種不完全列舉，而且自然人、法人或其他組織需要提交的信息、審核的內(nèi)容又有所不同，對此《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》第6.1條的規(guī)定[商務部公告2011年第18號發(fā)布《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》第6.1條規(guī)定：“（1）通過第三方交易平臺從事商品交易及有關服務行為的自然人，需要向平臺經(jīng)營者提出申請，提交身份證明文件或營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營地址及聯(lián)系方式等必要信息。（2）通過第三方交易平臺從事商品交易及有關服務行為的法人和其他組織，需要向平臺經(jīng)營者提出申請，提交營業(yè)執(zhí)照或其他獲準經(jīng)營的證明文件、經(jīng)營地址及聯(lián)系方式等必要信息。（3）第三方電子商務交易平臺應當核驗站內(nèi)經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證和各類經(jīng)營許可證。第三方電子商務交易平臺對外是否顯示站內(nèi)經(jīng)營者真實名稱和姓名由平臺經(jīng)營者和站內(nèi)經(jīng)營者協(xié)商確定。（4）平臺經(jīng)營者應當每年定期對實名注冊的站內(nèi)經(jīng)營者的注冊信息進行驗證，對無法驗證的站內(nèi)經(jīng)營者應予以注明?！盷具有借鑒意義。另外有兩點需要注意，一是提供技術服務的網(wǎng)絡服務提供者沒有普遍審查義務[ 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《<中華人民共和國侵權責任法>條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第153頁。]，ISP（Internet Service Provider，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商）和ICP（Internet Content Provider，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商）不可簡單等同，理應有所區(qū)別；二是關于本條第2款的規(guī)定，雖然是非經(jīng)營用戶，但只要進入平臺銷售商品或者提供服務，也需要遵照規(guī)定提交相關信息。

　　另外一個不可忽視的是“相應的責任”所處的第二款與前款之間的關系。第一款規(guī)定了平臺經(jīng)營者在“明知”的主觀狀態(tài)下未采取必要措施的民事責任，從責任承擔的構成要件來分析，首先是平臺內(nèi)經(jīng)營者存在銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求等侵害消費者合法權益的違法行為，其次是平臺經(jīng)營者對于平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害消費者合法權益的違法行為在主觀上處于知道或應當知道的狀態(tài)，最后平臺經(jīng)營者在處置方法上采取放任態(tài)度，未采用足以遏制違法行為以阻止損害發(fā)生的有效措施，顯然，該條款的設計同《侵權責任法》第36條第3款[ 《侵權責任法》第36條第3款規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。]的規(guī)定完全一致，從性質(zhì)上來看，當是不作為侵權，同第2款規(guī)定的審核義務與安全保障義務的性質(zhì)一致。從規(guī)制范圍上來看，第2款將規(guī)制范圍限定于“關系消費者生命健康的商品或服務”，同第1款構成特殊情形與一般情形之間的關系，從責任類型上來說，第2款“相應的責任”中，當然可以包含“連帶責任”的侵權責任形態(tài)。當然，關于第1款的連帶責任，仍然遵守連帶責任“對外連帶，對內(nèi)按份”的責任分擔原則，根據(jù)《侵權責任法》第14條的規(guī)定，確定平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間具體的責任份額。

　?。ǘ┰陔娚填I域法律體系內(nèi)的體系適用

　　1.體系適用上的包容性

　　電子商務本身存在定位不清晰的狀態(tài)，在《電子商務法》出臺之前，電商領域立法較為分散，不成體系，作為電商領域的綜合性立法，《電子商務法》生來具有跨部門法的特征，因此第38條第2款采用相對模糊化的立法處理，雖然有失法律規(guī)范的精準性，但卻緩解了電商領域內(nèi)由于零散立法所導致的規(guī)范沖突問題，增強了規(guī)范體系的包容性。關于“相應的責任”的理解與適用，應當包括以下兩個層面：

　　首先，現(xiàn)有法律規(guī)范中已有具體明確的責任規(guī)定時，按照現(xiàn)有的明確規(guī)定適用?！峨娮由虅辗ā芳仁俏覈娚填I域的第一部綜合性立法，也是電商領域規(guī)范體系的一般法。在進行電商平臺經(jīng)營者責任承擔的法律適用時，《電子商務法》的適用理所當然，但根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的基本法理，當《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等特別法具有明確的條款規(guī)定時，應當優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。如關于平臺經(jīng)營者的審核義務，《電子商務法》第80條規(guī)定了責令限期改正、罰款，情節(jié)嚴重的責令停業(yè)整頓并處罰款，但是《食品安全法》第62條不但規(guī)定平臺經(jīng)營者的及時制止與上報義務，而且發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為時，“應當”立即停止提供網(wǎng)絡交易平臺服務，平臺經(jīng)營者在該情況下采取的措施相當于行政禁令，手段更為嚴厲，依據(jù)之前所述，應當優(yōu)先適用。

　　其次，現(xiàn)有法律規(guī)范尚未進行明確的責任規(guī)定的，應當根據(jù)具體情形進行個案判斷?！峨娮由虅辗ā返?8條第2款所表述的“相應的責任”，其責任類型并非確定，可能是民事責任中的一種：構成共同侵權的與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任，不構成的根據(jù)《侵權責任法》第37條承擔相應的補充責任，作出更有利于消費者的承諾的按照承諾承擔責任；也可能是按《電子商務法》第83條、《消費者權益保護法》、《食品安全法》、《網(wǎng)絡安全法》等承擔行政責任；違反治安管理行為的，應當依法給予治安管理處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。關于平臺經(jīng)營者的責任，其具體認定過程與結(jié)論生成，仍需要依靠審判機關的司法裁量。在進行平臺經(jīng)營者的責任認定時，應當特別考慮的因素包括：第一，客觀因素，即平臺經(jīng)營者不作為行為與損害后果間因果聯(lián)系的緊密程度，或者說這種行為對損害后果發(fā)生所起的作用；第二，主觀因素，即平臺的過錯大??；第三，對消費者或受害者保護的特殊需要。[ 趙旭東主編：《中華人民共和國電子商務法釋義與原理》，中國法制出版社2018年版，第240-241頁。]

　　2.體系內(nèi)部的沖突性

　　概念用語的不統(tǒng)一。“相應的責任”意圖以相對模糊的規(guī)范用語，統(tǒng)合電商領域內(nèi)平臺經(jīng)營者的責任承擔問題，首當其沖的一個問題即在于，由于這些法律法規(guī)的效力層級、制定主體并不相同，各制定主體對電商平臺、平臺經(jīng)營者等的認知具有差異性，導致各方對同一規(guī)范主體的規(guī)范表述不同，類似表述所涵蓋的主體范圍也很有可能存在差異。比如針對電商平臺，即《電子商務法》中所稱“電子商務平臺經(jīng)營者”的規(guī)范表述，2006年的《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》和2009年的《侵權責任法》語焉不詳，僅出現(xiàn)“網(wǎng)絡服務提供者”的籠統(tǒng)表述，而且從法條的規(guī)范內(nèi)容來看，“網(wǎng)絡服務提供者”也只是扮演了技術支持者的角色，并不完全符合電商平臺的角色定位。2014年的《消費者權益保護法》首度出現(xiàn)“網(wǎng)絡平臺服務提供者”的主體表述，其內(nèi)涵范圍同電商法十分接近?！峨娮由虅辗ā分忻鞔_規(guī)定，“本法所稱電子商務平臺經(jīng)營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織?！睏l文中關于“電商平臺經(jīng)營者”的定義明顯吸收了《網(wǎng)絡交易管理辦法》中關于電商平臺的規(guī)范表述[ 2014年前國家工商行政管理總局發(fā)布《網(wǎng)絡交易管理辦法》第22條第2款規(guī)定：“前款所稱第三方交易平臺，是指在網(wǎng)絡商品交易活動中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網(wǎng)絡系統(tǒng)?！盷，明確了電商平臺集成的功能用途，把握了電商平臺經(jīng)營者“法人或者非法人組織”的屬性定位，相比一審草案中將“平臺”與“平臺經(jīng)營者”混用的做法[ 《電子商務法》一審草案第11條第2款規(guī)定：“本法所稱電子商務第三方平臺,是指在電子商務活動中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務,供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者其他組織?！盷，具有進步之處。

　　責任類型相沖突。當出現(xiàn)平臺經(jīng)營者未履行審核義務或是安全保障義務的情形，從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，既有可能適用《食品安全法》第131條的規(guī)定承擔連帶責任，也存在《侵權責任法》第37條第2款規(guī)定的相應的補充責任，或者是第12條的按份責任的適用空間，當平臺之上同時開展“自營“業(yè)務時，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第42、43條也具有適用的空間。同樣是連帶責任的責任類型，在《消費者權益保護法》中，平臺經(jīng)營者“明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的”，才會與銷售者或服務者承擔連帶責任，而在《食品安全法》中，平臺經(jīng)營者“未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記、審查許可證，或者未履行報告、停止提供網(wǎng)絡交易平臺服務等義務”，“使消費者的合法權益受到損害的”，平臺經(jīng)營者便需要承擔連帶責任。關于連帶責任的承擔，“法律上所以加重規(guī)定者，乃因其既有行為之分擔，復有意思之聯(lián)絡或共同之認識，同心協(xié)力，加害之程度必較單一之行為為重，故應使之負較重之責任。否則若未同心，焉能協(xié)力？既不能協(xié)力，則雖有數(shù)人，其所為者與由各個人單獨為之者何異？故無使負連帶責任之理”[ 鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第142頁。]。顯然，在具體的法律責任類型確定與法律適用方面，需要考察各種復雜的現(xiàn)實情況，尚需要相關的法律文件予以明確或是在司法實踐中形成共識。

　　五、結(jié)論

　　平臺經(jīng)營者作為電子商務中的“特殊存在”，其發(fā)揮的效能早已超越了普通的市場中介，平臺經(jīng)營者不僅是電商領域的重要市場主體，還具備了某些類行政賦權的義務和責任，具有準公共的屬性。正是平臺經(jīng)營者公私混合的角色定位，使得對其的責任評價變得復雜。

　　《電子商務法》第38條第2款對平臺經(jīng)營者的責任分配采取了折衷式的技術處理，不進行明確責任類型的歸屬規(guī)定。這種立法處理，既是考慮到現(xiàn)實中電子商務平臺經(jīng)營者違反審核義務和安全保障義務的復雜情形，如商業(yè)運作中存在大量不同類型的電商平臺，平臺類型的差異對平臺經(jīng)營者的責任承擔具有重大影響；同時也是對平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者三方利益的衡量，兼顧市場秩序的維護與商業(yè)創(chuàng)新的鼓勵?！跋鄳呢熑巍痹O計實現(xiàn)了對電商領域現(xiàn)有規(guī)范的包容統(tǒng)合，也為司法機關預留了充足的自由裁量空間。

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