根據《餐飲服務食品安全操作規(guī)范》規(guī)定，食品處理區(qū)是指食品的粗加工、切配、烹飪和備餐場所、專間、食品庫房、餐用具清洗消毒和保潔場所等區(qū)域,分為清潔操作區(qū)、準清潔操作區(qū)、一般操作區(qū)。餐飲食品處理區(qū)的食品可以用于直接經營，也可以作為原料使用，基于餐飲特征，絕大多情況下，過期食品是作為原料使用。在執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員在食品處理區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品是一種常見情況。在沒有其他佐證證明過期食品已經經營或者已被使用的情況下，能否直接推定經營或使用過期食品，理論上爭論比較大。本文試從證明標準的角度談談對這個問題的看法。

一、關于證明標準的基本觀點

所謂證明標準，“是認定案件事實所要達到的證明程度，是裁判待證事實的基準，如果該待證事實的證明沒有達到證明標準時，該待證事實就處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，當證明已達到證明標準時，就應當以該事實作為裁判的依據?！笨梢姡C明標準是連接案件事實認定和法律適用的紐帶,過高或過低的證明標準，造成實體法無法適用或過泛適用，違背實體法的目的。我們談論證明標準，基本上是基于訴訟程序證明標準的角度。我國理論通說認為，主要有三大證明標準。

證明程度最低的證明標準，優(yōu)勢證明標準。即一方當事人所主張事實的證據，和另一方當事人否認該事實的證據相比較而言具有優(yōu)勢，事實真實的可能性大于不真實的可能性，存在的可能性大于不存在的可能性，屬于大致可能所對應的概率水平。民事訴訟一般采用優(yōu)勢證明標準。證明程度最高的證明標準，排除合理懷疑標準。該標準要求在涉及相對人重大權益事項的案件中，應以保障相對人合法權益為最重要的價值取向，對待證事實的證據認定只有達到排除合理懷疑的程度，方能作出對相對人不利的裁決。刑事訴訟采取的是排除合理懷疑證明標準。證明程度中等的證明標準，明顯優(yōu)勢證明標準。相比較優(yōu)勢證明標準，明顯優(yōu)勢證明標準對證據蓋然性“優(yōu)勢”的要求更高，“該標準可以從三個方面進行理解：第一，當事人提供的證據具有相當證明力并且證據之間具有清楚的邏輯關系；第二，當事人提供的證據相比對方當事人具有明顯的優(yōu)勢；第三，法官由此對案件事實形成比較牢固的“內心確信”，但存在合理懷疑的空間，不能據此形成排他的、唯一的結論”。行政訴訟一般采用的是明顯優(yōu)勢證明標準。

需要說明的，無論理論和實踐上，基本認同行政訴訟證明標準具有多樣性。即行政訴訟主要采取明顯優(yōu)勢證明標準，但“由于被訴具體行政行為的類型多樣化，與刑事訴訟和民事訴訟相比，行政訴訟證據的證明標準也不是單一的，因此因具體行政行為性質的不同而應適用不同的證明標準……從目前的審判實際看，涉及限制人身自由、大額罰沒等對行政相對人人身、財產權益影響較大的具體行政行為的案件，可以比照對于適用類似于刑事案件的證明標準；對于行政裁決類行政案件和其他行政案件，可以比照適用類似于民事案件的證明標準”。

之所以在行政訴訟中主要采用明顯優(yōu)勢證明標準，是因為行政行為主要受效能原則的支配，以效率為價值取向，行政機關必須要充分合理且最大效率地運用行政資源，以保障國家管理機器盡可能全面、規(guī)范地運轉，實現(xiàn)社會管理利益最大化，可以說沒有效率就沒有現(xiàn)代行政。出于效率的需要，行政機關在調查取證、認定事實方面不可能像刑事司法程序那樣嚴格。如果要求行政機關在每一個案件當中都達到排除合理懷疑證明標準，不僅會妨害行政效率，消耗大量的公共資源，而且最終會嚴重損害公共利益?！拔覀兯非蟮墓?，只不過是依照一定規(guī)則所推演出來的可能的公正而已，即便是運用現(xiàn)有認識范圍內最嚴格的證據規(guī)則推演出來的事實，也只不過是一個最有可能接近公正的假設罷了。而越接近公正，我們所需要消耗的公共資源也就越多?！钡瑫r公平正義也是行政管理要追求的目標，具體行政行為是行使國家權力的行為，關乎社會公共利益，對證據的要求要嚴于民事案件的證據要求，在一般情況下不能采用民事訴訟優(yōu)勢證明標準，而是明顯優(yōu)勢證明標準。

上面闡述的是訴訟程序的證明標準，雖然行政程序證明標準有其獨立性，但是現(xiàn)實中行政訴訟證明標準會對行政程序證明標準造成影響，即行政機關為避免在行政訴訟中敗訴，行政訴訟證明標準事實上會影響行政程序中證明標準的適用，“在行政訴訟中，某項證明標準的確立意味著行政機關在事實認定上需要達到同等的證明要求，否則法院將在判決中對其作出否定性評價”。這樣的結果，實際上造成我國的行政程序證明標準和行政訴訟證明標準無論是在理論上還是在實踐上均具有一致性。所以，我們可以明確，在行政程序包括行政處罰程序，其證明標準原則上適用明顯優(yōu)勢證明標準，例外情況下適用優(yōu)勢證明標準或排除合理懷疑標準。回到餐飲食品處理區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品這一主題，無論其違法行為如何定性，根據行政程序證明標準“多元性”理論，采用明顯優(yōu)勢證明標準，應該沒有太大爭議。

二、從證明標準角度談對相關規(guī)范性文件的理解

經常被提及的相關規(guī)范性文件主要有三個：2012年11月7日原國家食品藥品監(jiān)管局給江蘇省局的《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》、2012年上海市局發(fā)布的《上海市餐飲服務食品安全行政處罰適用指南（試行）》、2016年《北京市食品藥品監(jiān)督管理局食品類相關案件處理指導意見（二）（試行）》。

原國家食品藥品監(jiān)管局復函認為，超過保質期的食品進入餐飲服務單位食品處理區(qū)，應視為違法經營行為，相關處罰適用《食品安全法》第八十五條規(guī)定（對應的是新修訂《食品安全法》第一百二十四條）定性為經營過期食品。食品處理區(qū)，指食品的粗加工、切配、烹調和備餐場所、專間、食品庫房（包括鮮活水產品儲存區(qū)）、餐用具清洗消毒和保潔場所等區(qū)域。

上海市局發(fā)布的文件認為，在當事人倉庫等貯存場所發(fā)現(xiàn)的，包裝上未標明不再使用的超過保質期的食品及食品添加劑，按照未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品處理。在廚房、冷菜間等生產加工經營場所發(fā)現(xiàn)的，且未明確標明不再使用的超過保質期的食品及食品添加劑，按照經營過期食品處理。

北京市局發(fā)布的文件認為，一是在就餐區(qū)等向銷售者開放的區(qū)域處發(fā)現(xiàn)過期食品（包括已開封及未開封），應定性為經營超過保質期的食品；二是定性經營或使用過期食品，必須取得證明經營、贈送了過期食品的證據或在餐飲加工制作中使用了過期食品的證據；三是在餐飲服務提供者操作間等未向消費者開放的區(qū)域處發(fā)現(xiàn)過期食品（包括已開封及未開封），無證據證明已直接銷售、贈送給消費者或已使用過期食品加工制作餐飲，應定性為未及時清理變質或者過期食品。

以上三個文件存在明顯分歧：一是原國家局復函和上海市局文件對經營過期食品的定性規(guī)則都是將過期食品進入特定區(qū)域即視為經營使用。而北京市局文件采取的定性規(guī)則是經營、使用過期食品必須有其他證據證明；二是原國家局復函和上海市局文件雖在定性規(guī)則上一致，但兩者規(guī)定的區(qū)域不同，前者是進入包括庫房、餐飲用具清洗消毒和保潔場所在內的食品處理區(qū)，而后者僅指進入廚房、冷菜間（食品粗加工、切配、烹飪和備餐場所、專間）。根據個人對證明標準的理解，國家局復函采用了優(yōu)勢證明標準，上海市局文件采用明顯優(yōu)勢證明標準，北京市局文件采用了排除合理懷疑標準。個人比較認同原上海市局的規(guī)定，理由如前所述，在大多數(shù)情況下，行政行為要更多地考慮效率，并兼顧公平。根據北京局文件，個案處理的合法性基本沒有疑義，但極有可能放縱了應當受到懲處的違法行為，也并不符合行政行為的效率原則。原國家局復函對當事人又過于嚴苛，特別是在庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品直接定性為經營、使用過期食品，不符合行政程序的明顯優(yōu)勢證明標準，有失公平正義。

三、基于證明標準視角對具體行為的定性分析

在具體分析這個問題之前，我們還需要達成一個前提性的共識。即經營、使用過期食品也包括了經營、使用行為的準備，也應該受到法律的否定評價。比如無證經營，行為上已經開業(yè)，即便沒有營業(yè)額、銷售利潤，我們同樣予以處罰。又比如銷售商標侵權商品，店鋪已開門，擺放著商標侵權商品，即使還沒有銷售出去，也已構成商標侵權行為。行政處罰的立法及理論并不完善，如果借用刑法的相關理論，應屬于“既遂”和“未遂”的區(qū)別，但不會影響行為定性。

對這一觀點，主流上一般是認可的。就比如食品銷售行為，過期食品擺放在超市貨架上，也是準備銷售行為，認定其為經營過期食品行為，理論上爭議不大。與此類似的，2017年總局出的藥械化稽查手冊中關于醫(yī)院藥房貨架上的過期醫(yī)療器械的釋義，其中引用的就是“具備立即使用的條件，可能造成危害后果”，從而定性經營過期。但為什么在餐飲食品處理區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品，如何定性爭議這么大？我理解，這里的關鍵不是準備行為構不構成違法的問題，而是推定構成經營、使用過期食品的準備行為，相關證據材料是否符合證明標準的問題。食品銷售中，過期食品擺放在貨架上，消費者可以直接挑選，一般認為已達到行政程序的明顯優(yōu)勢證明標準。而在餐飲食品處理區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品，過期食品投入經營或者使用前還存在一個環(huán)節(jié)，即經營管理人員發(fā)現(xiàn)食品過期的，如果立即停止經營或者使用的，其行為性質應定性為未明確標識和單獨存放處理，是一種較輕的違法行為。因此，在餐飲食品處理區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品，定性為經營、使用過期食品的準備行為，是否符合明顯優(yōu)勢證明標準有不同觀點看法。根據明顯優(yōu)勢證明標準，準備經營、使用過期食品的可能性要明顯大于未明確標識和單獨存放處理的可能性，才能定性為經營、使用過期食品。需要注意的是，這里的大于不是“一般大于”而是“明顯大于”。但同時需要注意避免另一個傾向，明顯優(yōu)勢證明標準允許存在合理懷疑的空間，不能據此形成排他的、唯一的結論，所以這里的“明顯大于”不能絕對化，從量化來說，大致上這種證明力大于70%，就屬于“明顯大于”，而不是必須要90%以上，甚至100%，達到排除合理懷疑的證明標準。

基于上述分析，再回到原國家局復函、上海局文件，兩者均根據過期食品存放位置來推定經營、使用過期食品，差別在于原總局文件規(guī)定的范圍更廣。庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品，與廚房、冷菜間發(fā)現(xiàn)過期食品相比較，存在明顯區(qū)別，因為按照操作規(guī)范，食品在庫時要清理，出庫時要核對，與直接操作存在較大的距離空間。僅以個人觀點來看，根據證明標準，如果定性為經營、使用過期食品行為，庫房發(fā)現(xiàn)過期食品只是符合優(yōu)勢證明標準，而廚房、冷菜間發(fā)現(xiàn)過期食品符合明顯優(yōu)勢證明標準。而顯然，僅達到優(yōu)勢證明標準，比如經營、使用的可能性為51%，而未明確標識和單獨存放處理的可能性為49%，對該行為以經營、使用過期食品進行定性處罰還是不夠的。再進一步分析，食品銷售中貨架上有過期食品，其經營可能性達到90%，而廚房、冷菜間發(fā)現(xiàn)過期食品，其經營、使用可能性只是超過70%，但不能因此就采用原北京市局嚴苛的標準，否定廚房、冷菜間發(fā)現(xiàn)過期食品以經營、使用過期食品定性的合法性，因為“明顯優(yōu)勢”是一個“區(qū)間”，只要達到最低限度以上就可以。

出于法益的平衡考慮，法律可以基于多種理由提高或者降低一般證明標準（需要注意的，這里不包括規(guī)范性文件，如上述提及的復函）。例如，我國《反壟斷法》第3條第3項規(guī)定，“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”，屬于壟斷行為。該條文“可能具有”之用語，即明顯包含降低一般證明標準的意圖。在《食品安全法實施條例》修訂過程，公布的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第四十九條規(guī)定：“食品生產經營者應當對超過保質期的、變質的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄?！钡谝话倨呤艞l規(guī)定：“違反本條例第四十九條規(guī)定，食品生產經營者沒有在明確標識的場所單獨存放超過保質期的、變質的或者回收的食品、食品添加劑，并登記造冊的，或者未及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄的，依照《食品安全法》第一百二十四條第一款進行處理?！边@種立法安排，其意圖實質上降低了行政行為的證明標準，只要達到優(yōu)勢證明標準即可以經營、使用過期食品定性處罰。這便利了執(zhí)法機關的執(zhí)法行為，也符合以最嚴厲措施監(jiān)管食品安全的要求，但這種立法可能有違公平正義，爭議也很大。所以我們也看到了，正式頒布實施的《食品安全法實施條例》做了明顯調整，是規(guī)定依照《食品安全法》第一百二十六條第一款來處罰的。

但既然是根據過期食品的存放來推定經營、使用過期食品準備行為的構成，就允許可推翻。所以，以規(guī)范性文件的形式做出一致性的認定，并不是值得提倡的做法，還是應當回歸到個案的證據上來。原則上，廚房、冷菜間發(fā)現(xiàn)過期食品可以定性為經營、使用過期食品，而在庫房（倉庫）發(fā)現(xiàn)過期食品的不能定性為經營、使用過期食品，但有相反證據除外。為了進一步闡述這個問題，下面舉例進行說明。

第一種情況，在倉庫發(fā)現(xiàn)過期食品，定性為經營、使用的。如前所述，一般情況不予認定，但執(zhí)法實踐中可能會查獲一些相反證據。比如當事人自己承認，因為規(guī)模比較小、管理制度不健全，出庫時不會執(zhí)行查驗制度，一般情況下食品出庫就是直接經營使用的。又比如，倉庫的過期食品在廚房的操作臺上也有擺放的，那么倉庫里的過期食品，應做為違法經營的食品予以沒收，并納入違法經營額計算。

第二種情況，在廚房、冷菜間發(fā)現(xiàn)過期食品，不定性為經營、使用過期食品的。這里的相反證據可能有比較多的存在。舉例一，擺在廚房操作臺的過期食品未開封，當事人也陳述發(fā)現(xiàn)過期后未使用，且現(xiàn)場有未過期食品作為代替品的。舉例二，擺在廚房操作臺的過期食品已開封，但旁邊有已開封的未過期的代替品，且已開封的過期食品外觀上布滿灰塵可推測久未使用的。舉例三，廚房里有過期食品，但有證據證明，該食品是在疫情停業(yè)期間過期的，檢查當天正好開門營業(yè)，且當事人也陳述準備清理但還未來得及清理的。舉例四，廚房里發(fā)現(xiàn)過期食品，但當事人陳述并舉證，因為菜單調整，該食品確無經營、使用必要的。舉例五、廚房確有過期食品，但當事人提供了近期視頻監(jiān)控，證明其確無經營、使用行為的。

以舉例方式進行闡述，難免掛一漏萬，而且個案情況復雜多變，有可能一些細致差別也會導致方向性變化，總的原則還是要結合個案證據情況來認定。之所以在原則可認定或不可認定的情況下，做出相反結論，是因為有反向性的其他佐證存在，綜合進行判定，證據已達不到明顯優(yōu)勢證明標準，或者從原來只是符合優(yōu)勢證明標準上升到符合明顯優(yōu)勢證明標準。

來源：浙江省溫州市鹿城區(qū)市場監(jiān)督管理局 項炳康

發(fā)布單位：中國工商出版社 新媒體部（數(shù)字出版部）

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