【內(nèi)容提要】嫖宿幼女罪的出路，應(yīng)自法益之基本立場中探尋。性自主權(quán)是性侵犯罪之統(tǒng)一法益，不滿14周歲幼女雖無性自主能力，但不能否認(rèn)其有性自主權(quán)；嫖宿幼女罪保護(hù)的法益應(yīng)為幼女之性自主權(quán)，無所附麗的社會風(fēng)化不是法益，也不能作為社會法益而施以刑法之保護(hù)；嫖宿幼女罪并沒有承認(rèn)幼女“同意”的有效性，而正是以“同意”無效為前提來設(shè)置該罪的；“賣淫幼女”不是嫖宿幼女罪評價出的結(jié)果，也不是該罪犯罪構(gòu)成要件要素，該罪并沒有污名化幼女；嫖宿幼女罪屬于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的加重犯，從法益角度看，加重處罰的理由在于立法者認(rèn)為該罪侵犯了性秩序規(guī)范，其正當(dāng)性值得質(zhì)疑；嫖宿幼女行為獨立成罪并沒有解決問題，反而制造了諸多問題。嫖宿幼女罪于未來修法上應(yīng)實現(xiàn)向刑法分則第四章的回歸。

【關(guān) 鍵 詞】嫖宿幼女罪/法益/性自主權(quán)/社會風(fēng)化/罪名獨立化

1979年《刑法》作為中華人民共和國首部刑法典，在性侵害犯罪的規(guī)制上，罪名較為單一，僅在第139條規(guī)定了強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪。七年后的1986年，具有中國特色的“嫖宿幼女”術(shù)語首次出現(xiàn)在《治安管理處罰條例》(以下簡稱《處罰條例》)第33條第2款，“嫖宿不滿14歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定，以強(qiáng)奸論處”。十一年后的1997年，在沿用《處罰條例》用語及規(guī)定上形成的1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第5條第2款“嫖宿不滿十四歲的幼女，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”這一規(guī)定的基礎(chǔ)上，修法在刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪所規(guī)定的強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪之外，又于第六章第八節(jié)增設(shè)了第360條第2款——嫖宿幼女罪。而十一年后的2008年，“兩會”代表走上“廢嫖”道路，呼吁“嫖宿幼女”按強(qiáng)奸論。七年后的2015年，我們徘徊在“分”與“合”的十字路口處。從嫖宿幼女首次出現(xiàn)到得立法者“許可”正式“入住”刑法典歷經(jīng)十一年，而其“穩(wěn)住”刑法典后始遭民眾“撤銷”又是一個十一年，強(qiáng)奸罪與“嫖宿幼女罪”“合”了十八年后，迄今已“分”了十八年，一切都是巧合？無論巧合與否，筆者認(rèn)為，是時候?qū)︽嗡抻着镒饕粰z討和反思了。

一、嫖宿幼女犯罪問題的緣起及檢討路徑

嫖宿幼女案的多發(fā)，使得我們這個曾一度“談性色變”的傳統(tǒng)國度，掀起了一場關(guān)于嫖宿幼女罪是否屬于惡法以及是否應(yīng)予廢除的全民大討論。首先，法治意識日益覺醒的中國公民，在不斷質(zhì)疑司法處理性侵幼女犯罪不公正的同時，亦將斥責(zé)的眼光轉(zhuǎn)向問題的根源——嫖宿幼女罪設(shè)置不合理；①其次，兩會代表積極響應(yīng)國民訴求，自2008年至今，持續(xù)掀起“廢嫖”的“公車上書”運動。②最后，象牙塔中的學(xué)者也不甘寂寞，積極投入“論戰(zhàn)”之中，質(zhì)疑嫖宿幼女犯罪罪名獨立化論者有之，支持論者有之，而多數(shù)論者則從法教義學(xué)之立場、運用法條競合之理論，以中立之立場，尋求處理兩者關(guān)系的合理路徑。

(一)立法、司法者的回應(yīng)與檢討

面對不斷高漲的來自社會大眾和代表的“廢嫖”呼聲，立法者曾一度保持沉默，似乎在防范“不理性”的民意對立法的不利影響。而2013年5月，全國人大法工委發(fā)布的《法工會議[2013]67號》文件指出，“對于嫖宿幼女罪，根據(jù)全國人大常委會立法規(guī)劃和計劃，納入下一步刑法修改完善工作中認(rèn)真考慮?！雹圻@似乎讓我們看到了立法者在堅守嫖宿幼女罪上的松動。然而，對于是否會廢除該罪，其態(tài)度并不鮮明，因為其認(rèn)為“簡單取消嫖宿幼女罪，可能并不利于問題的解決”。④而且在其看來，該罪主要存在的問題非在立法而在司法?！坝械腻e誤地認(rèn)為只要給付錢財了，就是嫖宿，進(jìn)而把引誘、欺騙在校學(xué)生等未成年人發(fā)生有償性關(guān)系這種奸淫幼女的犯罪行為，也按照嫖宿幼女處理，屬于適用法律錯誤?！雹葸@一態(tài)度似乎是在將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給司法。

站在司法第一線的司法社群，起初在民眾的一片聲討中巋然不動，其以遵循立法意旨為由，果斷做出“叛離”民意判決。而2013年7月30日最高人民法院公開支持廢除嫖宿幼女罪的言論，直接表明了其態(tài)度。這是司法在與民眾緊張角逐數(shù)年后對于民眾呼聲的一個妥協(xié)式回應(yīng)。而2013年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)第20條，即“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處?！边@似乎是對法工委意見的一個積極回應(yīng)。不管這是司法機(jī)關(guān)限縮該罪適用的權(quán)宜之計，還是出于對正義的追求而竭力熨平法律的褶皺，其敢于背負(fù)批評的勇氣倒值得贊許。

司法機(jī)關(guān)主張在未來修法中將該罪廢除，完全考慮了社會大眾的心聲，而其有意“背離”立法者，但又以《意見》指導(dǎo)全國司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用嫖宿幼女罪而非禁止該罪的適用，是因為其要尊重現(xiàn)行立法。前后態(tài)度變化，似亦是將批判的對象直指立法者，而實現(xiàn)自己在此問題上的免責(zé)。但立法機(jī)關(guān)以歸咎于司法機(jī)關(guān)適法錯誤的方式回應(yīng)國民“廢嫖”之呼吁，卻似又將矛頭指向司法機(jī)關(guān)。立法與司法的互相推諉，不知是誰替誰“背了黑鍋”。立法者執(zhí)著地堅守“背離”社會公眾的嫖宿幼女罪是否真的有意義？何以實現(xiàn)立法與司法的和平對話，而非責(zé)任的互相推諉，實現(xiàn)司法于民主法治社會下不再單純依靠國家強(qiáng)制力為后盾來樹立司法權(quán)威，而是獲得多元社會主體的尊重來贏得公信力？問題似乎還是要回到刑法對嫖宿幼女罪設(shè)立正當(dāng)性問題上。筆者以中立之立場，從本源處客觀審視嫖宿幼女罪是否真的存在被國民斥責(zé)之缺陷。

(二)應(yīng)以法益觀為本的學(xué)理檢討

法益保護(hù)往往被闡釋為刑法的主要目的之一，透過法益保護(hù)功能，使得刑法的存在展現(xiàn)出社會共同生活的基礎(chǔ)價值。⑥因而任何規(guī)制犯罪與刑罰的刑法條文都具有對特定的法益進(jìn)行保護(hù)的目的。從此意義上來說，“沒有法益，沒有刑法”。⑦因而，立法者創(chuàng)設(shè)一罪之“犯罪構(gòu)成”必然要以保護(hù)特定法益為前提，否則刑罰的設(shè)立就不具有正當(dāng)性。而法益的另一大機(jī)能就是將以保護(hù)同類法益的各罪名規(guī)制在相同章節(jié)之中從而實現(xiàn)對刑法分則罪名的劃分，其旨在宣示刑法對同類法益保護(hù)所規(guī)制的體系性罪名，同時也彰顯個罪在不法上的相似性和在法定刑配置上的均衡性。而同類法益下各罪名則依據(jù)行為手段和對象的不同進(jìn)行劃分，以此彰顯個罪在不法要素上的差異性和法定刑上相對的輕重有別。

1997年修法將原本被規(guī)制在1979年《刑法》第139條的奸淫幼女罪中的嫖宿幼女罪行為，與組織、強(qiáng)迫賣淫犯罪一道被置于以社會法益的保護(hù)為類型的第六章，而強(qiáng)奸、猥褻犯罪則被置于以個人法益的保護(hù)為類型的第四章，那么需要檢討的就是導(dǎo)致兩者法益不具同屬性的原因是什么；兩者法益是否真的存在質(zhì)差？造成質(zhì)差的原因成立嗎？正當(dāng)嗎？具有依據(jù)嗎？兩罪的區(qū)隔很有利嗎？立法者想要解決的問題解決了嗎？在此需要進(jìn)行檢討。

筆者認(rèn)為，檢討的依據(jù)在于刑法中存在兩大基本法益類型，即個人法益和超個人法益(包括國家法益和社會法益)，其差異在于，對國家和社會制度進(jìn)行的“制度保障”，⑧只是實現(xiàn)個人自由全面發(fā)展這一目的的手段，即對超個人法益的刑法保護(hù)是為了實現(xiàn)對個人法益的保護(hù)。而對于個人法益與超個人法益的區(qū)分，并不僅僅是文字上的智力游戲，其實際關(guān)涉刑法規(guī)范的正當(dāng)性以及罪刑均衡問題。如若后者對前者不具保障功能，便不具正當(dāng)性(手段合適、必要性，即刑法的補(bǔ)充性，以及優(yōu)越利益——所追求的法益必須重于刑法直接與間接的侵害)。⑨且超個人法益刑法保護(hù)的正當(dāng)性和合比例性因其更關(guān)涉對人性尊嚴(yán)的保障而較個人法益的刑法保護(hù)嚴(yán)格。首先，其必須具備有別于個人法益的“可能被社會潛在的任何成員所利用，因此也就不可能將集體法益或者它的片段，只分配給社會的特定部分?！雹馄浯危溥€必須值得刑法保護(hù)。就社會法益而言，其必須是能為個人創(chuàng)造自由空間的對大眾直接呈現(xiàn)、對個人持續(xù)潛在的法益，主要包括可能會耗盡的社會重要資源和個人對社會制度的信賴。(11)因而，若某個法益能夠明確地歸給個人享有，便不得假設(shè)為超個人法益，(12)而如果社會法益不具上述特征，將其納入刑法保護(hù)范疇就不具有正當(dāng)性。此外，檢討的立基點在于，強(qiáng)奸、猥褻犯罪保護(hù)什么性質(zhì)的個人法益，嫖宿幼女罪保護(hù)什么樣的社會法益，以及是否真的是對社會法益的保護(hù)。這些立基點可以說是爭議問題的根源所在。

二、性自主權(quán)是強(qiáng)奸、猥褻犯罪的共同法益

(一)強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪保護(hù)婦女(13)的性自主權(quán)

《性權(quán)宣言》指出，“性權(quán)乃普世人權(quán)，以全人類固有之自由、尊嚴(yán)與平等為基礎(chǔ)，性自由包括了個體表達(dá)他們的充分性潛能的可能性。然而，它拒絕在生命的任何時候和境遇中所有形式的性強(qiáng)迫、性剝削和性虐待?！?14)將強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪理解對為婦女性的自由權(quán)利之侵害，真正揭示了性侵犯罪的不法本質(zhì)。每個人作為權(quán)利主體，具有生命權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)及財產(chǎn)權(quán)。兩類性侵犯罪以“違背被害人意志”和“性行為”作為其基本構(gòu)成要件要素，正是從婦女均有對自己的“性”的自由支配和處分權(quán)能的觀念來認(rèn)知的。而由于性是“兩個身體之間的密切接觸關(guān)系”，(15)所以性的自由就是在意志自由情形下“任意決定何時、與什么人用什么方式發(fā)生身體密切接觸的權(quán)利?！?16)而當(dāng)其性的主體受到暴力、脅迫等方式的影響，在違背其意志的情形下，被迫與他人發(fā)生性行為，即是對其性的自由權(quán)利的侵害。這種對性的自由權(quán)的侵害，主要表現(xiàn)為對性權(quán)利主體的性的自主支配和自主決定權(quán)的剝奪，也即對性自主權(quán)的侵害。

性自主權(quán)，是社會價值觀念的變遷在刑法上的表現(xiàn)，是人類在繁育后代這一性行為目的外對于性愉悅價值的發(fā)現(xiàn)后，不斷推崇性自由的結(jié)果。尤其是在性解放時代，女性性自主意識覺醒后為爭取性主體法律地位而不斷斗爭的結(jié)果。因為古之中外，婦女的性僅被賦予為男性家族繁衍后代、維系家族血統(tǒng)之機(jī)能。婚前或婚后與丈夫之外的第三人發(fā)生性關(guān)系可能導(dǎo)致懷孕，而侵害家族血統(tǒng)純正，這被視為是對社會倫理秩序和善良風(fēng)俗的侵害，是被絕對禁止的。因而賦予女性嚴(yán)格的貞操維持義務(wù)，其在強(qiáng)奸行為中必須奮力抵抗，也不能與婚外第三人通奸，以保障丈夫?qū)ζ湫再Y源的獨占和家族血統(tǒng)的純正。對于女性所施加的貞操義務(wù)使女性在歷史上不具有權(quán)利主體地位，而強(qiáng)奸和通奸所要保護(hù)的也并非不具權(quán)利主體地位的婦女而是抽象的社會性倫理秩序。將社會善良風(fēng)俗視為強(qiáng)奸等性侵犯罪之法益，實質(zhì)亦是對女性權(quán)利主體地位的蔑視。性自主權(quán)法益觀的確立，不僅契合了時代精神，更是對女人屬于自己、女人亦是主體觀念的重申。

(二)奸淫幼女、猥褻兒童(17)犯罪之法益亦是性自主權(quán)

1997年修法之前，刑法關(guān)于性侵幼年人犯罪之規(guī)定僅有奸淫幼女罪。雖然其與強(qiáng)奸罪均規(guī)定在《刑法》侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利這一章中，但由于兩罪實際關(guān)涉有別于其他人身自由的性自由的保護(hù)，因而兩罪之法益被視為性的自由權(quán)利。(18)但多數(shù)論者則認(rèn)為，奸淫幼女罪之法益為幼女的身心健康。(19)修法后，雖在罪名配置上“奸淫幼女罪”被“強(qiáng)奸罪”取代，同時增加了猥褻兒童罪，但司法及學(xué)界仍主張，奸淫幼女型強(qiáng)奸和猥褻兒童罪之法益為幼年人的身心健康。(20)

1.無涉“性”內(nèi)容的身心健康不是奸淫幼女、猥褻兒童犯罪保護(hù)之法益。將對幼年人實施的性交或猥褻行為犯罪化，目的在于保護(hù)幼年人的身心健康？但身心健康何以能夠指導(dǎo)立法者創(chuàng)設(shè)有別于侵犯幼年人生命和其他人身權(quán)利的犯罪構(gòu)成？對幼年人故意或過失造成的肉體傷害，不也是侵害了幼年人的身心健康嗎？尤其是對身體的傷害造成的終身殘疾，不是最為嚴(yán)重地侵害了其身心健康嗎？既然法益對于在法的經(jīng)驗世界里能夠具體貫徹罪刑法定原則的犯罪構(gòu)成的架構(gòu)具有決定作用，那么，將性侵犯罪的法益解讀為幼年人的身心健康，根本不能解釋刑法為何在故意或過失傷害這一同樣保護(hù)幼年人身心健康的犯罪之外，又創(chuàng)設(shè)了奸淫幼女型強(qiáng)奸和猥褻兒童的犯罪構(gòu)成。而且，身心健康實質(zhì)上是一個抽象性較強(qiáng)的用語，從權(quán)利的角度看，對幼年人生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、教育權(quán)等權(quán)利的保障，亦都是為了幼年人的身心健康。因而將身心健康作為個人法益概念，與法益明確性要求不符，而且其也沒有揭示性侵幼年人犯罪之本質(zhì)，即該類犯罪是有別于對幼年人其他權(quán)利尤其是其他身體權(quán)傷害的“性”侵害。

2.幼年人無性自主能力，但有性自主權(quán)。歸屬于自由權(quán)的性自主權(quán)，作為一項基本的人權(quán)，不分性別、年齡、智力而人皆有之。(21)認(rèn)為幼年人無性自主能力，因而無性自主決定權(quán)，實際是對幼年人性權(quán)利主體資格的否認(rèn)。對其性主體資格的否認(rèn)則使得幼年人在法律上只是性客體，此一結(jié)論顯不妥適。而且，性自主權(quán)作為一項基本人權(quán)，其不僅指權(quán)利主體基于意志自由積極選擇與他人為性行為，還包括不受他人干預(yù)的防御權(quán)。(22)因而，不具性自主能力之幼年人，并不等于其就沒有性自主權(quán)。也由此可知，幼年人身心健康實際上是通過對幼年人性自主權(quán)的刑法保護(hù)來實現(xiàn)的，但是性自主權(quán)的保護(hù)并非是實現(xiàn)保護(hù)幼年身心健康的唯一方式，其還包括其他諸多對幼年人性權(quán)利的保障，如全面的性教育權(quán)、性公平權(quán)等。(23)因而，將性侵幼年人犯罪之法益認(rèn)定為“性生理、心理的健全成長權(quán)”(24)亦不妥適。

3.幼年人事實上的承諾不阻卻不法。已滿14周歲婦女自愿(有效同意)與行為人發(fā)生性關(guān)系，自始阻卻強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性。而幼年人主動或在行為人之引誘下，“自愿”與行為人為性行為，行為人亦侵犯了其性自主權(quán)。因為國家出于對公民基本權(quán)利的保障，其不僅禁止公權(quán)力侵害公民基本權(quán)利，也要積極主動采取措施去保障公民不受其他公民之侵害。這是國家義務(wù)之所在。性行為關(guān)涉幼年人私密性較強(qiáng)的性，對于未來幼年人人格自由發(fā)展具有重大影響。國家出于保障之義務(wù)，對于不管出于何種原因的幼年人事實上“同意”而為性行為的，該“同意”自始不發(fā)生法律上之效力，即事實上的同意在國家看來是無效的，幼年人對于其性自主權(quán)之處分不生法律效力，不能阻卻強(qiáng)奸、猥褻構(gòu)成要件該當(dāng)性，行為人不能以此為擋箭牌來否認(rèn)自己性行為的不法性。也即，立法者并非認(rèn)為幼年人無性自主權(quán)，相反卻是在承認(rèn)幼年人性自主權(quán)的前提下，對于其“處分”性的行為的不予認(rèn)可，而其目的是為了保護(hù)幼年人的性自主權(quán)。

4.對幼年人“同意”的濫用和“不同意”的漠視均侵犯了幼年人的性自主權(quán)。未滿14周歲之幼年人，由于受年齡限制，心智尚未健全，對于社會事物欠缺清晰的認(rèn)知和正確的理解能力，而行為人利用幼年人的懵懂無知，將其作為發(fā)泄性欲的工具，在幼年人做出事實上的“同意”情形下，行為人實際是對此種“同意”的濫用。當(dāng)幼年人基于一定社會感知或因難以忍受行為人行為帶來的身體上的疼痛感，對行為人說“不”，行為人不顧幼年人的不同意而仍與之發(fā)生性行為，是對幼年人意愿的不尊重。而對一個無任何表達(dá)意愿的幼年人實施性行為，是一個根本不在乎幼年人意愿的人。三者在法律看來都違背了幼年人的意愿，而在違背幼年人意愿的情形下與其發(fā)生性行為，就侵害了幼年人的性自主權(quán)。

因而，性自主法益觀下，不管是針對已滿14周歲的婦女，還是未滿14周歲的幼年人實施的性行為(包括猥褻行為)，行為人均構(gòu)成強(qiáng)奸或者猥褻犯罪，根本原因就在于行為人的這種性行為違背了被害人與其為性行為的意愿，因而也可以說違背被害人性意愿是性侵犯罪不法的本質(zhì)。其是強(qiáng)奸(包括奸淫幼女)和猥褻(包括兒童)犯罪構(gòu)成得以架構(gòu)的共同的不法構(gòu)成要件。只不過，在性侵犯罪中，證明行為人之行為該當(dāng)了這一不法構(gòu)成要件的方法因被害人的年齡、智力、身體健康狀況等方面的差異而有所不同。一般而言，當(dāng)被害人存在智力缺陷或者為幼年時，只需證明行為人明知其為智力缺陷者或幼年人即可說明行為人違背了被害人意愿，因而構(gòu)成強(qiáng)奸或猥褻犯罪。而對于已滿14周歲、身體無行動障礙、精神健全之婦女實施的性行為，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸或強(qiáng)制猥褻罪之違反被害人意愿這一不法要素需要行為人客觀上實施的手段行為如立法規(guī)定的暴力、脅迫，還有諸如詐術(shù)等來證明。

三、嫖宿幼女罪保護(hù)的法益亦是性自主權(quán)

嫖宿幼女罪不保護(hù)幼女的性自主權(quán)，保護(hù)“幼女社會健康人格的養(yǎng)成，即避免幼女習(xí)慣于通過出賣肉體滿足物質(zhì)需求的生活方式”(25)此個人法益？保護(hù)“禁止賣淫嫖娼的社會管理秩序”和“保護(hù)幼女”的社會觀念(26)此社會法益？主要保護(hù)社會的善良風(fēng)俗之社會法益、次要保護(hù)幼女的身心健康之個人法益？(27)抑或主要保護(hù)幼女身心健康此個人法益、次要保護(hù)以幼女性的純潔為內(nèi)容的社會風(fēng)尚此社會法益？(28)當(dāng)年的立法者怎么也不會想到，一念之下的決定竟如此糾纏了眾生。

(一)幼女性的純潔并不是立法者欲要保護(hù)的法益

嫖宿幼女從奸淫幼女罪分離出來自成一罪，雖自立法者“一念”而“橫空出世”，但亦是立法者“一念”之物，存刻著立法者意旨的烙印?，F(xiàn)存的、權(quán)威的立法史料表明，嫖宿幼女罪的立法初衷在于特別保護(hù)賣淫幼女的身心健康。因為其認(rèn)為，“嫖宿幼女的行為極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習(xí)性的幼女在賣淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病貽害終生?！?29)替立法者解讀的所謂“以幼女的性的純潔為內(nèi)容的社會風(fēng)尚”，其不是將“性的純潔”歸屬于幼女之身心健康的個人法益，就是認(rèn)為立法者想保護(hù)如古之社會以女性負(fù)有維持貞操(因為貞操一般被視為性清白或性純潔)之義務(wù)為核心內(nèi)容的社會倫理秩序和性道德規(guī)范。而后者即便是立法者本身也不會同意，因為那是將婦女視為客體而非權(quán)利主體的時代產(chǎn)物，是要求女性不能在婚前或婚后與任何其他男性發(fā)生性關(guān)系而在面臨性侵害時，必須要甚至以生命為代價而奮力抵抗以履行維持“童貞”、“婦貞”此嚴(yán)苛義務(wù)的時代產(chǎn)物，是一個認(rèn)為性侵中的女性也存在過錯因為男性獨自一個人不可能完成強(qiáng)奸(30)觀念的時代產(chǎn)物。

(二)無所附麗的善良風(fēng)俗并非社會法益

嫖宿幼女罪保護(hù)社會善良風(fēng)俗嗎？善良風(fēng)俗是什么？善良風(fēng)俗在哪里？善良風(fēng)俗是值得保護(hù)的社會法益嗎？奸淫幼女罪從未被視為是為了保護(hù)善良風(fēng)俗，本是同根生的嫖宿幼女罪如何就能保護(hù)善良風(fēng)俗？從法益類型看，善良風(fēng)俗并非個人法益，因為其本質(zhì)屬于社會大眾認(rèn)可的社會道德規(guī)范。在性行為領(lǐng)域，就是指社會的性秩序規(guī)范。而社會性秩序規(guī)范要求婚姻關(guān)系中的雙方不能與第三人(包括賣淫者)發(fā)生性行為、不能出賣自己的性、禁止各種形式的淫穢物品的存在、不能當(dāng)眾淫亂。姑且不論保護(hù)性秩序規(guī)范是否正當(dāng)，從具體層面看，抽象的善良風(fēng)俗即使能夠附麗于性秩序規(guī)范此一相對不太抽象的事物，認(rèn)為嫖宿幼女罪保護(hù)的是性秩序規(guī)范，而性秩序規(guī)范在此具體就是指禁止和賣淫幼女發(fā)生性行為。(31)這樣，嫖宿幼女罪保護(hù)的法益就被表述為“禁止和賣淫幼女發(fā)生性行為”。但是，禁止和賣淫幼女發(fā)生性行為根本就是行為規(guī)范，而行為規(guī)范不可能成為法益并為刑法所保護(hù)，只有行為規(guī)范的目的才可能是法益。所以，善良風(fēng)俗也根本不是可以保護(hù)的法益。進(jìn)一步深究的結(jié)果便是，禁止和賣淫幼女發(fā)生性行為，目的是為了保護(hù)幼女的性自主權(quán)，因而性自主權(quán)才是法益。

(三)嫖宿幼女罪主要保護(hù)社會法益、次要保護(hù)個人法益說存在缺陷

替立法者進(jìn)行法益解讀的嫖宿幼女罪主要保護(hù)善良風(fēng)俗、次要保護(hù)幼女身心健康，即該罪主要保護(hù)社會法益、次要保護(hù)個人法益。如此解讀正當(dāng)、合理嗎？立法者也是這樣認(rèn)為嗎？筆者認(rèn)為，如果立法者也如此認(rèn)為，那么立法者的立法就是不正當(dāng)?shù)?。因為即使認(rèn)為嫖宿幼女罪保護(hù)的是性秩序規(guī)范，其也只是為實現(xiàn)對幼女身心健康這一個人法益提供保障。對社會法益的保護(hù)是手段，目的是保護(hù)個人法益。手段是主要的、目的是次要的說法是不能成立的。而且將社會法益凌駕于個人法益之上的法益觀念，似乎是集體至上觀念的產(chǎn)物，而忽略了對公民個體的尊重。同時，這種解讀也使得刑法為何保護(hù)社會法益喪失了目的依賴，因為保護(hù)社會法益就是目的。這種法益觀的解讀也使得刑法對其的保護(hù)喪失了正當(dāng)性根據(jù)。然而，這種解讀似乎正好符合立法者安排的立法體系和立法意旨。因為嫖宿幼女罪屬妨害社會管理秩序章中的罪名，所以其保護(hù)的應(yīng)是社會法益，而當(dāng)年的立法意旨亦說明其還保護(hù)個人法益。而如上所述，這種解讀恰恰暴露出了立法缺陷。

(四)禁止賣淫嫖娼不是嫖宿幼女犯罪化的理由

嫖宿已滿14周歲的婦女，立法者不認(rèn)為是犯罪，而為何嫖宿幼女行為被立法者認(rèn)為是犯罪？筆者認(rèn)為，刑法懲治嫖宿幼女行為而不懲治嫖宿婦女行為，是因為在立法者看來，性交易行為中的婦女是在不受干預(yù)地行使其性自主權(quán)，嫖客并沒有侵害其性自主權(quán)。而在沒有個人法益受侵害的情形下，不能將道德范疇中的性秩序規(guī)范視為社會法益而予以刑法保護(hù)。因為其對個人法益發(fā)揮不了保障功能。而嫖宿幼女的行為之所以是犯罪行為，是因為在立法者看來，無性自主能力的幼女，其性自主權(quán)特別值得予以刑法保護(hù)。

(五)性自主權(quán)才是嫖宿幼女罪的法益

所謂社會善良風(fēng)俗、禁止賣淫嫖娼的社會管理制度、保護(hù)幼女的社會觀念，從法益觀角度看，其不是法益，也不能成為社會法益。嫖宿幼女犯罪行為規(guī)范的設(shè)立，僅僅是為了維護(hù)賣淫幼女的性自主權(quán)。因為在伴隨金錢等物質(zhì)利益的性交易行為中，幼女極容易做出同行為人發(fā)生性行為的“同意”決定，但其與行為人對幼女施以其他詐術(shù)而使幼女做出與其發(fā)生性行為“同意”沒有本質(zhì)區(qū)別。替立法者進(jìn)行解讀的保護(hù)“幼女社會健康人格的養(yǎng)成，避免幼女習(xí)慣于通過出賣肉體滿足物質(zhì)需求的生活方式”，其實只不過是幼女身心健康的另一種說法。本應(yīng)歸屬于個人法益的嫖宿幼女罪就這樣被“情緒化”的立法者“脅迫”地歸入實際并不是法益的抽象的“社會法益”中，雖透過理性能夠努力將其具體內(nèi)涵從抽象中剝離出來，但是剝離出的東西實質(zhì)就是幼女性自主權(quán)這一具體個人法益，除此之外，其僅是“無”，以此作為刑罰之理由，有違正當(dāng)性。而保護(hù)法益由具體走向空洞的抽象，不是進(jìn)步而是倒退。

四、嫖宿幼女行為不應(yīng)獨立成罪

(一)罪之審視——與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪不法要素具有同一性

1.沒有賦予幼女“同意”性交易行為以法律效力。嫖宿幼女罪是“惡法”，罪狀之一就是，該罪承認(rèn)了幼女具有性自主能力，賦予其對性交易行為之“同意”以有效性，也即承認(rèn)了其具有性自主決定權(quán)。(32)其與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪對幼女無性自主能力、事實上同意的無效，以及無性自主權(quán)之立法態(tài)度完全相悖，根本不利于對性交易中的幼女的保護(hù)。但筆者認(rèn)為，該罪狀難以成立。

首先，其一大邏輯缺陷就是將性自主能力直接與性自主權(quán)劃等號，即無性自主權(quán)能力就無性自主決定權(quán)。筆者在前文已對此予以批判。在此需進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是，兩罪均是以承認(rèn)幼女“有”性自主權(quán)來創(chuàng)設(shè)各自犯罪構(gòu)成。

其次，立法者以立法推定之形式，以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，將不滿14周歲的幼女一律推定無性自主能力，幼女事實上對性行為的“同意”不具法律效力。即使將嫖宿幼女行為獨立設(shè)罪，這一標(biāo)準(zhǔn)也沒有被動搖。

最后，將“有效同意”理解為嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素進(jìn)而批判立法者或者將其作為該罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪“互斥”的標(biāo)準(zhǔn)，實在是對立法者的誤解和不尊重。因為立法者如果承認(rèn)幼女具有性自主能力，幼女對性交易行為的同意即是有效的，那么立法者就根本不會將嫖宿幼女行為規(guī)定為犯罪。因為如果法律認(rèn)為幼女具有性自主能力，那么其與嫖客性交易行為的“同意”有效，故而就不具刑罰責(zé)難性。而立法者認(rèn)為，不滿14周歲的幼女欠缺性自主能力，不能自主保障其性自主權(quán)，因而法律認(rèn)為其事實上的“同意”與嫖客為性交易行為不能被認(rèn)為有效。立法者設(shè)立嫖宿幼女罪，正是以無效同意為其構(gòu)成要件要素的，如立法者承認(rèn)賣淫幼女事實上的“同意”是有效的，嫖宿幼女行為根本就不是犯罪了，其和嫖宿婦女行為就根本不存在“違法量”上的差異。罪名獨立化和法益“形式”上的差異化，并沒有影響立法者對幼女同意屬“無效”之態(tài)度。換言之，嫖宿幼女罪之不法本質(zhì)仍是由違背被害人意愿這一要素來架構(gòu)的。

2.嫖宿幼女罪的行為對象只是幼女而非“賣淫”幼女——污名化幼女的罪狀不成立。該罪是“惡法”的罪狀之二就是，將該罪的行為對象限定為“賣淫幼女”，實際是污名化了幼女，根本就不是對幼女的保護(hù)，甚至是對幼女的第二次傷害。(33)筆者認(rèn)為，該罪狀也不成立。

首先，“行為”作為犯罪概念的基底，亦是作為評價標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成進(jìn)行評價的唯一對象。嫖宿幼女行為構(gòu)成犯罪，是因為其違反了“禁止與幼女以交易之形式發(fā)生性關(guān)系”的行為規(guī)范，從犯罪構(gòu)成角度看，該罪之行為手段是行為人給付一定利益，行為目的是與幼女發(fā)生性關(guān)系，其行為對象是不滿14周歲的幼女。這里，除要求被害人須為不滿14周歲幼女外，嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成對幼女之身份并無其他任何要求。即作為嫖宿幼女罪構(gòu)成要件要素之一的行為對象，僅是“幼女”，而根本不是“賣淫幼女”。嫖宿幼女罪名的獨立化，根本不是立法者將幼女區(qū)分為“良家幼女”和“賣淫幼女”的結(jié)果。

其次，不論是兩角關(guān)系，(34)還是三角關(guān)系(35)的性交易，幼女參與性交易行為總是一種客觀事實狀態(tài)，即使是包含嫖宿幼女行為的1979年《刑法》規(guī)定的奸淫幼女罪，雖未區(qū)隔所謂的“良家幼女”與“賣淫幼女”，但是其亦未否認(rèn)和掩蓋社會生活中確實存在的幼女參與性交易行為的事實。這一客觀事實先于作為評價標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成而存在，而并非作為刑法評價犯罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成評價的結(jié)果。所謂“賣淫幼女”根本就不是法律評價的“產(chǎn)品”，即不管是適用奸淫幼女罪還是嫖宿幼女罪之犯罪構(gòu)成，均評價不出“賣淫”幼女。反倒是社會公眾憑借傳統(tǒng)的、樸素的社會觀念對這一客觀事實進(jìn)行評價后給予幼女的一種“標(biāo)簽”。而這種附帶的標(biāo)簽即使對此一客觀事實只適用奸淫幼女罪或強(qiáng)奸罪去評價，也不會被消弭。因為“賣淫幼女”實際上是一個與刑法評價無關(guān)的事實。因而，說嫖宿幼女罪是對幼女的污名化的罪狀難以成立。

總之，架構(gòu)嫖宿幼女罪的不法要素與奸淫幼女型強(qiáng)奸之不法要素實質(zhì)上是一樣的，即兩罪均以幼女為行為對象，因而一律否定其性意愿具有法律效力性。嫖宿幼女罪分離自強(qiáng)奸罪，嫖宿幼女行為具有“性交易”性質(zhì)，但作為性侵犯罪，其不法之本質(zhì)要素并未改變。而由此亦兼可論證，手段行為的差異導(dǎo)致兩罪法益的質(zhì)差，形式上違背了刑法分則章節(jié)犯罪劃分以同類法益為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而同章罪名之間以行為手段和行為對象為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界分的立法模式，由此在邏輯上也導(dǎo)致對以手段行為的禁止而非目的行為及對象成為“保護(hù)的法益”這一結(jié)論的難以自洽。

(二)刑之反思——嫖宿幼女行為的罪責(zé)畸重

1.嫖宿幼女罪是加重犯。中立的法教義學(xué)論者，有將嫖宿幼女罪視為輕罪(從兩罪法定最高刑看)，理由多是認(rèn)為幼女存在同意且以牟利之目的與他人為性交易之行為，存在一定過錯。(36)少數(shù)理由認(rèn)為保護(hù)幼女的社會觀念作為嫖宿幼女罪之法益，屬社會法益，其較強(qiáng)奸罪所保護(hù)的個人法益層次低，因而法定刑亦較低。(37)有將該罪視為重罪(從兩罪法定最低刑看)，理由為嫖宿幼女行為社會危害性較奸淫幼女型強(qiáng)奸罪社會危害性大(或認(rèn)為嫖宿者對賣淫狀態(tài)中的幼女會更加肆無忌憚、更惡劣、性侵時間更長(38)或認(rèn)為金錢補(bǔ)償式的性交易，會讓幼女習(xí)慣通過出賣肉體滿足生活，因而對其人格形成具有深遠(yuǎn)毒害(39))。而兩罪法定刑的比較之所以會出現(xiàn)截然相反的結(jié)論，根本在于兩罪的法定刑“一個是最低刑超出(嫖宿幼女罪起刑點為5年高于強(qiáng)奸罪3年的起刑點——筆者注)，一個是最高刑超出(強(qiáng)奸罪法定最高刑為死刑高于嫖宿幼女罪15年有期徒刑——筆者注)”。(40)因而造成兩罪法定刑的比較出現(xiàn)了兩個相反的基準(zhǔn)點。這種看似“輕重?zé)o序”(41)的法定刑配置，不知是立法者有意為之還是“不意誤犯”。然而，從當(dāng)年修法文獻(xiàn)看，嫖宿幼女罪的單獨設(shè)立主要是為了嚴(yán)懲嫖宿幼女行為，在此立法意旨下，立法者設(shè)置的法定刑較強(qiáng)奸罪重。立法者為嫖宿幼女罪設(shè)置了整部刑法條文中為數(shù)不多的以5年有期徒刑為起刑點的法定刑，其他大多是以3年為起刑點，這足可說明其屬重罪。而且，一般情形下，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪即使從重處罰，其也只能適用3年以上10年以下有期徒刑幅度內(nèi)的法定刑。2010年的9月13日最高人民法院頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定，強(qiáng)奸幼女1人的只能在3至5年有期徒刑幅度內(nèi)適用刑罰，而嫖宿幼女則至少適用5年以上有期徒刑的法定刑，而且還有罰金刑可適用。至于《刑法》第236條所第3款所規(guī)定的加重情節(jié)法定刑，雖有無期徒刑、死刑之規(guī)定，但其僅針對強(qiáng)奸造成被害人死亡之情形，其他的加重情形主要還是適用10年以上15年以下有期徒刑。而對于嫖宿幼女造成被害人死亡之結(jié)果的，此時已超出以性自主權(quán)法益為指導(dǎo)的嫖宿幼女罪之犯罪構(gòu)成評價范圍，在司法上適用罪數(shù)理論自會使事實得以全面、充分評價。因而從整體來看，嫖宿幼女罪屬于重罪，其可能成為“官員特權(quán)罪”并非立法導(dǎo)向的結(jié)果，嫖宿幼女罪重懲嫖宿幼女行為的立法意旨不應(yīng)被遺忘，法定刑輕重需要理性地加以分析?！耙孕塘P高度決定正義，是很樸素的正義，也是終局的正義?！?42)但這是司法上的量刑問題，如何實現(xiàn)個案的正義，倚賴于“一切精致標(biāo)準(zhǔn)的操作，如果沒有辦法符合這個期待，就是不能被接受的操作”。(43)與其問責(zé)立法，倒不如反思司法何以公正地實現(xiàn)個案的罪刑均衡。

2.對性秩序的保護(hù)使嫖宿幼女罪成為重罪。當(dāng)我們體系性地考察嫖宿幼女罪所處的章節(jié)位置時，便會發(fā)現(xiàn)，性交易(除傳播性病罪)模式的“賣淫”犯罪，均被配置了較重的法定刑，組織、強(qiáng)迫賣淫罪法定最高刑為死刑，法定最低刑(5年)有期徒刑比直接侵害性自主權(quán)的強(qiáng)奸罪還要高，更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于直接侵害性自主權(quán)的猥褻犯罪。強(qiáng)奸、猥褻犯罪與性交易犯罪作為性侵犯罪的三種基本類型，其在刑法中呈現(xiàn)的總體圖像就是，對侵犯個人性自主權(quán)的強(qiáng)奸、猥褻的懲治似乎較以社會風(fēng)化之社會法益為保護(hù)對象的性交易犯罪輕。而實際上在性交易模式犯罪中，除以幼女為性交易對象的性犯罪被視為存在被害人外，其他性交易犯罪實際并不存在具體的被害人。但是1997年修法以重法保障性秩序不可謂不嚴(yán)。在賣淫嫖娼被視為是對性秩序的侵犯的前提下，出于對性交易行為中的幼女的保護(hù)而設(shè)立的嫖宿幼女罪，就被置于嚴(yán)懲性交易行為犯罪圈中而被配以較重法定刑。這是嫖宿幼女罪名獨立化帶來的最為重要的變化，而這一變化則是通過行為人行為方式具有性交易性質(zhì)來體現(xiàn)的。

3.嚴(yán)懲嫖宿幼女行為不具正當(dāng)性。多年來，質(zhì)疑嫖宿幼女罪的社會公眾、主張廢除該罪的社會學(xué)者、認(rèn)可該罪存在必要性的刑法學(xué)人，雖立場不同，但卻擁有一個共同“信仰”，就是法應(yīng)(廢除論者或是部分支持論者)嚴(yán)懲嫖宿幼女行為。即嚴(yán)懲嫖宿幼女行為已然成為“社會共識”。(44)感性的法感覺裹挾著民意的嚴(yán)懲嫖宿幼女行為輿論，借助網(wǎng)絡(luò)傳媒的先進(jìn)技術(shù)響徹全國。社會共識凸顯強(qiáng)勢群體有力的話語權(quán)。但是，似乎不能忽略的問題是，嫖宿幼女行為為什么值得嚴(yán)懲，其社會危害性真的如此嚴(yán)重嗎？真的會嚴(yán)重侵害幼女的身心健康嗎？強(qiáng)行與幼女發(fā)生性關(guān)系的社會危害性難道小于在幼女欲獲取一定利益而自愿與他人發(fā)生性關(guān)系的社會危害性？為什么性交易行為中的幼女需要刑法格外的施以重刑而加以保護(hù)？對性交易中的幼女的格外保護(hù)，不是也會造成刑法對其他非性交易行為中的遭受性侵害的幼女保護(hù)上的不平等嗎？

首先，自性行為愉悅價值被發(fā)現(xiàn)、性之生殖價值不斷式微的性革命時代以來，性與婚姻脫離，婚前、婚外性行為風(fēng)起云涌，且早已成為這個時代的“熱門話題”，“談性色變”的時代已然消逝，所謂的“淫穢物品”甚至成為提升國民精神生活不可或缺的物質(zhì)。性自主意識的覺醒推動著個體對性自由權(quán)利的追求，適用法律規(guī)范維護(hù)“性秩序”禁錮“性自由”已然落后于“性化時代”(45)的文化觀念。性秩序法律保護(hù)的缺口不斷被打開，而性自由的不受公權(quán)干預(yù)并為公民性自由權(quán)予以法律保護(hù)是這個時代的旋律。以性秩序作為一種社會法益并以刑法的手段加以保護(hù)，其刑罰管制手段是否必要以及能否為國民之自由全面發(fā)展提供保障功能，是相當(dāng)值得質(zhì)疑的。

其次，無被害人犯罪行為的除罪化、輕刑化乃當(dāng)今世界較為重要的刑法思潮運動，其是尊重和保障人權(quán)理念對于刑法應(yīng)對時代發(fā)展而進(jìn)行必要改革予以推動的結(jié)果。我國對于為賣淫嫖娼活動提供條件的邊緣行為的犯罪化、重刑化儼然是對重刑過分依賴的結(jié)果。即使在法律看來存在“被害人”的嫖宿幼女行為，其行為之不法本源于性交易行為中對幼女性自主權(quán)的侵害，但卻因為嫖宿行為對性秩序的破壞性，而使得原本與奸淫幼女“同質(zhì)同量”的嫖宿幼女行為被科以較重刑罰。而問題又是，嫖宿行為(嫖宿婦女)對性秩序的破壞程度在法律看來應(yīng)是輕于上述性交易關(guān)系中邊緣行為對性秩序的破壞，因為前者僅是行政違法行為而后者則是刑事犯罪行為，但立法者卻僅因嫖宿對象是幼女而認(rèn)為嫖宿造成了值得刑法保護(hù)的性秩序侵害并進(jìn)而加重對嫖宿幼女行為的處罰，其是否符合比例原則，值得質(zhì)疑。

最后，性開放時代背景下，性禁忌意識受到?jīng)_擊，性自由和自主不斷受到推崇，性觀念得以解放，性知識不斷得到推廣，性文化以產(chǎn)業(yè)之形式不斷得到發(fā)展。成長于此環(huán)境下的新生代幼年男女，較早便能經(jīng)由各種途徑習(xí)得性方面的知識，對于性的認(rèn)知能力較強(qiáng)、性自主意識能力得以提升。出現(xiàn)了與傳統(tǒng)的幼女被動參與性交易行為模式不同的幼女主動參與性交易之社會現(xiàn)象?！霸浑H團(tuán)體”(46)的出現(xiàn)挑戰(zhàn)著“家父主義”思想觀下產(chǎn)生的嫖宿幼女罪。所謂嫖宿幼女會對幼女身心健康造成嚴(yán)重的侵害也并不是必然的，家父主義思想下的“被害人”也并不必然是真正的“被害人”。嫖宿幼女行為的新時代境遇，要求刑法重新審視嫖宿幼女犯罪行為的規(guī)制規(guī)則并適當(dāng)降低法定刑下限，以應(yīng)對復(fù)雜、多樣的、差異較大的嫖宿幼女類型行為。而刻板地、僵化地一味施以嚴(yán)苛刑罰，是重刑主義觀念下對多樣社會生活的不尊重和漠視。

(三)嫖宿幼女行為獨立成罪導(dǎo)致了諸多問題

1.間接與幼女性交易是嫖宿而直接與幼女性交易卻是強(qiáng)奸。對于典型的性交易犯罪，即買方為嫖客、賣方為妓院、交易對象為幼女及性，則不可置疑地被視為嫖宿幼女罪。而對于行為人引誘或被幼女引誘，通過向幼女直接支付金錢或其他利益而獲得幼女“同意”與之發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)構(gòu)成何罪，存在不同理解。《意見》認(rèn)為行為人引誘幼女與之進(jìn)行性交易的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如果《意見》是對立法的正確解讀，那么不無質(zhì)疑的是，同樣都是被害人，同樣都是侵害幼女性自主權(quán)之行為，就因為性交易平臺的存在而使得同類型行為被切分成兩罪。但性交易平臺通常就是指為買方提供幼女的賣方，其作為為性行為的實施提供幫助條件者，似乎尚沒有能耐作為嫖宿幼女罪之犯罪構(gòu)成而成為該罪與強(qiáng)奸罪區(qū)隔的標(biāo)準(zhǔn)。(47)而且，即使承認(rèn)其標(biāo)準(zhǔn)的有效性，性交易平臺對于買方對幼女性自主權(quán)的侵害產(chǎn)生罪責(zé)程度上的差異的主張也是值得懷疑的。這是嫖宿幼女罪名獨立化制造的一個問題，似乎也背離了共犯基本原理。再值得質(zhì)疑的就是，存在性交易平臺，買方就破壞了性秩序，那么，不存在性交易平臺，難道就沒有破壞性秩序嗎？

2.經(jīng)幼女“同意”的性交易行為之刑罰反而重于被迫參與性交易的行為。對于典型的性交易犯罪，一般認(rèn)為性交易中的幼女必須出于“自愿”而與嫖客發(fā)生性關(guān)系。而當(dāng)幼女被賣方強(qiáng)迫與嫖客發(fā)生性行為的，依照《意見》之規(guī)定，嫖客明知幼女被強(qiáng)迫賣淫仍與為性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不明知的則構(gòu)成嫖宿幼女罪。幼女事實上的同意，被立法者否認(rèn)具有法律效力而架構(gòu)了嫖宿幼女罪，雖是無效的同意，但在事實上還是“有”同意，與事實上的“有”不同意存在根本差異。問題是，事實上的同意或不同意能作為犯罪構(gòu)成要素而將其與強(qiáng)奸罪區(qū)隔嗎？不承認(rèn)同意的有效性，又將其作為犯罪構(gòu)成要素，似乎并不十分協(xié)調(diào)。而且，一般而言，只要行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道性交易中的對象為幼女，即具備主觀不法，實施了與幼女發(fā)生性關(guān)系的性行為即具備客觀不法。但到底是構(gòu)成強(qiáng)奸罪還是嫖宿幼女罪，還需證明性交易中的幼女是否屬于“自愿”。這項證明責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)？如果行為不法的證明責(zé)任由檢方來承擔(dān)，只要證明嫖客明知性交易對象為幼女，就說明嫖客違背了幼女意愿，侵犯了其性自主權(quán)，而無需再去證明幼女是否“自愿”。如果由被告人承擔(dān)證明責(zé)任，能夠證明幼女是“自愿”的，適用5年以上有期徒刑的法定刑，而證明幼女是“不自愿”的，一般只能適用“3年以上5年以下有期徒刑”幅度的法定刑?？梢?，在幼女自愿參與性交易行為的情況下，嫖客罪責(zé)反而重于幼女被迫參與性交易行為的情況，明顯罪刑失衡，甚至連最基本的樸素的正義都未能實現(xiàn)。亦值得質(zhì)疑的是，為何性交易中的幼女存在事實上的同意，嫖客就破壞了性秩序，而不同意的反而沒有破壞性秩序？這似乎也沒有法理依據(jù)。

3.導(dǎo)致法條適用的混亂。嫖宿幼女行為獨立成罪，不僅在立法論上引發(fā)全國大討論，在刑法學(xué)界亦引起學(xué)者間基于法釋義學(xué)立場上的爭端，法條競合論以及內(nèi)部的分歧、互斥論、想象競合論輪番登場。法條競合關(guān)系論下，有論者主張，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪屬特別罪名與普通罪名關(guān)系，前者屬于奸淫幼女犯中的減輕犯，而基于罪刑法定之精神，行為人符合減輕犯之規(guī)定，只能適用減輕犯之規(guī)定，無論何時也不能適用法定刑較重的普通罪名。(48)但也有論者認(rèn)為，嫖宿幼女罪屬于奸淫幼女犯中的“加重犯”。行為屬一般嫖宿幼女行為的，適用嫖宿幼女罪，而當(dāng)嫖宿幼女行為存在《刑法》第236條第3款所規(guī)定情形時，則對嫖宿幼女的行為以強(qiáng)奸罪論。(49)然而，在此主張下不同論者存在不同論證路徑，區(qū)別在于嫖宿幼女罪規(guī)定是與《刑法》第236條整條(共3款)形成競合關(guān)系還是其僅是該條第2款的特別條款，有主張前者并以重法條優(yōu)于輕法條得出如上結(jié)論，(50)也有論者主張后者并以特別法優(yōu)于普通法得出上述結(jié)論。(51)想象競合論者則主張兩罪法益存在不同，即嫖宿幼女罪不包括對幼女的身體健康與生命的保護(hù)，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪則包括此項內(nèi)容，因而兩罪屬于想象競合，據(jù)此亦可得出上述結(jié)論。(52)互斥論論者認(rèn)為兩罪屬A與非A關(guān)系，“缺乏有效同意是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素；相反，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素?！?53)嫖宿幼女犯罪的設(shè)立不但沒有解決問題，反而制造出了諸多問題。

五、余論

以歷史為起點進(jìn)行考察，我們看到，我國1979年《刑法》對于性侵犯罪僅規(guī)定了強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪。七年后的1986年，《治安管理處罰條例》第33條第2款規(guī)定，嫖宿不滿14歲幼女的，以強(qiáng)奸論處。十一年后的1997年修法，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪分離并被置于不同章節(jié)中，在又一個十一年后的2008年，“廢嫖”成為這個時代最強(qiáng)有力的呼聲。而七年后的2015年，我們依舊徘徊在“分”與“合”的十字路口處。從嫖宿幼女首次出現(xiàn)到得立法者“許可”正式“入住”刑法典歷經(jīng)十一年，而其“穩(wěn)住”刑法典后遭民眾“唾棄”又是一個十一年，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪在“合”了十八年后，迄今已“分”了十八年，不知一切是否都是巧合。

十八年的分離，我們看到，對于嫖宿幼女案的處理，使得一向不被信任的中國司法，其權(quán)威再次受到挑戰(zhàn)。判案法官在民眾的“斥責(zé)”聲中始終堅守陣地，嚴(yán)格貫徹立法者意旨，使得民眾與司法的矛盾日益加劇。當(dāng)司法公信力受到質(zhì)疑時，如果作為爭端解決者的司法群體做出的司法判決倚靠的是國家的強(qiáng)制力而非民眾的尊重，那么其實際上就又制造了新的爭端。

十八年的分離，我們也看到，雖現(xiàn)有文獻(xiàn)能夠證成嫖宿幼女罪的“橫空出世”旨在加強(qiáng)對性交易關(guān)系中的幼女的保護(hù)，但是民眾對于司法適用結(jié)果的態(tài)度卻又在說明，社會大眾從未知曉其何以為重罪，亦不解其何以是重罪。嫖宿幼女罪被貼上“惡法”的標(biāo)簽，或許并非立法之冤。而七年的風(fēng)雨變遷，逐漸累積的民意，使得立法者被置于輿論的風(fēng)口浪尖上。

在十八年的分合際遇中，一位刑法研習(xí)者基于法益之基本立場想實現(xiàn)對這一命題的深刻檢討。筆者認(rèn)為，嫖宿幼女行為實質(zhì)是對幼女性自主權(quán)之侵犯，其與性秩序規(guī)范無關(guān)，其應(yīng)回歸至刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪規(guī)制范圍內(nèi)；以對性秩序的侵犯為由加重其罪責(zé)不具刑罰正當(dāng)性，為應(yīng)對復(fù)雜、多樣的社會現(xiàn)實生活以及在性自由權(quán)利不斷得到彰顯的性化時代背景下，適當(dāng)降低與幼女性交易行為的處罰規(guī)格，是罪刑均衡之根本精神所在。因而，納入《刑法》分則第四章的嫖宿幼女行為，原第360條第2款所規(guī)定的法定刑應(yīng)予以廢除而適用《刑法》第236條第2款的法定刑。意即，不管是在罪還是在刑上，均應(yīng)消解《刑法》第360條第2款。適用《刑法》第236條第2款能夠完全正當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)行為人以任何形式(包括交易)實施的對不滿14周歲的幼女性侵行為的規(guī)制。但愿在這個巧合的時間點上，兩罪能再次走向融合！

注釋：

①3G門戶總裁張向東發(fā)起廢除“嫖宿幼女罪”的網(wǎng)上投票，共有50多萬人參與投票，97%以上的人贊成廢除“嫖宿幼女罪”，1.5%的網(wǎng)友選擇了“有存在依據(jù)，繼續(xù)保留”。參見《最高人民法院關(guān)于再提廢除“嫖宿幼女罪”的具體建議》，http://xqjlvshi.cn/shownews.asp?BigId=2&artid=1417，2015年1月24日訪問。

②《全國人大代表孫曉梅：建議廢除嫖宿幼女罪》，http://news.jcrb.com/jxsw/201003/t20100308_329842.html，2015年1月25日訪問。

③《最高法明確表態(tài)：完全贊成廢除嫖宿幼女罪》，http://news.qq.com/a/20131208/004274.htm，2015年1月25日訪問。

④《全國人大代表孫曉梅：建議廢除嫖宿幼女罪》，http://news.jcrb.com/jxsw/201003/t20100308_329842.html，2015年1月25日訪問。

⑤《全國人大代表孫曉梅：建議廢除嫖宿幼女罪》，http://news.jcrb.com/jxsw/201003/t20100308_329842.html，2015年1月25日訪問。

⑥Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 31. Aufl. 2001, Rdnr. 6；轉(zhuǎn)引自李圣潔：《妨害性自主：第一講　保護(hù)法益》，載《月旦法學(xué)教研室》2004年第19期。

⑦鄭逸哲：《法益刑法概念下的“構(gòu)成要件”和“構(gòu)成要件適用”》，載《軍事專刊》2008年第6期。

⑧鄭逸哲：《法益刑法概念下的“構(gòu)成要件”和“構(gòu)成要件適用”》，載《軍事?？?008年第6期。

⑨SK/Rudolphi，Vor § 1 Rn. 1-16；轉(zhuǎn)引自鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，臺灣政治大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

⑩Hefendehl，Kollektive Rechtsguter，S.112；轉(zhuǎn)引自鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，臺灣政治大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

(11)轉(zhuǎn)引自鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，臺灣政治大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

(12)Hefendehl，Kollektive Rechtsguter，S.141，274；轉(zhuǎn)引自鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，臺灣政治大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

(13)筆者這里所指的婦女僅指已滿14周歲的女性，而不包括未滿14周歲幼女。

(14)參見1999年第十四次世界性學(xué)會通過的《性權(quán)宣言》，http://www.360doc.com/content/12/0416/17/887893_204166285.shtml，2015年1月30日訪問。

(15)許玉秀：《強(qiáng)吻非強(qiáng)制猥褻？》，載《月旦法學(xué)雜志》2002年第90期。

(16)林志杰、金孟華：《美國女性主義法學(xué)發(fā)展與性侵害防制法之改革》，載《月旦法學(xué)雜志》2010年第182期。

(17)由于猥褻兒童罪行為對象包括未滿14周歲的幼男，因而，筆者在此將其與未滿14周歲幼女統(tǒng)稱為幼年人。

(18)周振想：《強(qiáng)奸罪侵害的客體是什么？》，載《河北法學(xué)》1985年第3期。

(19)馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第484頁。

(20)屈學(xué)武：《刑法各論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第258頁。

(21)趙合?。骸缎詸?quán)利與人權(quán)——從〈性權(quán)宣言〉說起》，載《環(huán)球法律評論》2002年第1期。

(22)Hoernle, in: Leiziger Kommentar StGB 12. Aufl. Band § § 146-210, 2010, Vor § 174Rn. 38f, § 176, Rn. 1ff.

(23)黃惠婷：《性刑法防制兒童及少年性侵害之修法研究》，載《警大法學(xué)論集》2013年第24期。

(24)參見1999年第十四次世界性學(xué)會通過的《性權(quán)宣言》，http://www.360doc.com/content/12/0416/17/887893_204166285.shtml，2015年1月30日訪問。

(25)牛牪、魏東：《駁嫖宿幼女罪取消論》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。

(26)車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

(27)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第676頁。

(28)夏冰：《對嫖宿幼女罪的否定性評價》，載《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第3期。

(29)胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004年版，第493頁。

(30)西方啟蒙思想家，在早期亦認(rèn)為在性侵犯行為中，女人的同意或者參與是自然而然地事情，男人獨自一個人不可能完成強(qiáng)奸，女人在任何時候都可以靠自己的體力進(jìn)行自我保護(hù)，如伏爾泰、狄德羅、盧梭等。參見[法]喬治?維加萊洛：《性侵犯的歷史》，張森寬譯，湖南文藝出版社2003年版，第63-65頁。

(31)而所謂保護(hù)幼女的社會觀念的法益觀實質(zhì)也是如此。筆者在此不加闡述。

(32)但未麗：《嫖宿幼女存廢之再思考》，載《中國刑事法雜志》2012年第12期。

(33)孫曉梅：《廢除“嫖宿幼女罪”的研究綜述》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2013年第3期。

(34)此種情形下，僅存在“嫖客”與“賣淫女”兩方，“賣淫女”既是性交易的主體，其在自由支配己之身體情形下，將自己的性作為交易客體，獲取出賣“性”的對價。

(35)此是典型的性交易關(guān)系，即買方為嫖客，賣方為“妓院”，而交易客體則是賣淫女及性。此種性交易關(guān)系與前種關(guān)系的差異在于賣方并非直接提供“性服務(wù)”的“賣淫女”而通常是對其具有管理、控制、支配作用的人。不過，司法及部分學(xué)者通常認(rèn)為，僅有三角關(guān)系的性交易才是嫖宿幼女罪規(guī)制的范圍，而行為人直接向幼女以支付對價的形式實施性行為，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但筆者認(rèn)為，嫖宿幼女罪既是強(qiáng)調(diào)幼女性的不可交易性，但又將后者排除在嫖宿幼女罪規(guī)制范圍外，實在不知出于何理由。對此問題筆者將在下文具體闡述。

(36)劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，載《法學(xué)》2012年第12期。

(37)車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

(38)張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)家罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2009年第17期。

(39)牛牪、魏東：《駁嫖宿幼女罪取消論》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。

(40)鄭偉：《論存設(shè)嫖宿幼女罪的合理性》，載《法學(xué)》2014年第4期。

(41)車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

(42)許玉秀：《重新學(xué)習(xí)性自主——勇敢面對問題》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第200期。

(43)許玉秀：《重新學(xué)習(xí)性自主——勇敢面對問題》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第200期。

(44)趙軍：《嫖宿幼女、援助交際的他面呈現(xiàn)——基于縱向維度“入圈考察”的個案研究》，載《法學(xué)評論》2014年第2期。

(45)潘綏銘、黃盈盈：《性之變：21世紀(jì)中國人的性生活》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第9頁。

(46)《上海20多名女中學(xué)生組成“援助交際”團(tuán)體》，http://news.ifeng.com/society/l/detail_2011_11/06/10451558_0.shtml，2015年2月3日訪問。

(47)筆者得出這個結(jié)論，是借鑒了共犯理論，筆者認(rèn)為，提供幼女的賣方和買方實際是性侵幼女的共犯，只不過買方是正犯、賣方是幫助犯。因而這里就涉及在存在幫助犯的情況下，買方是嫖宿幼女，在沒有幫助犯的情況下，買方是強(qiáng)奸。而幫助犯根本不具有決定正犯構(gòu)成何罪之功能。

(48)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

(49)勞東燕：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。

(50)張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2009年第17期。

(51)勞東燕：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。

(52)張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第1027頁。

(53)車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

【參考文獻(xiàn)】

[1]但未麗：《嫖宿幼女存廢之再思考》，載《中國刑事法雜志》2012年第12期。

[2]張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2009年第17期。

[3]許玉秀：《重新學(xué)習(xí)性自主——勇敢面對問題》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第200期。

[4]陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[5]勞東燕：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。

[6]車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

[7]黃惠婷：《性刑法防制兒童及少年性侵害之修法研究》，載《警大法學(xué)論集》2013年第24期。

[8]牛牪、魏東：《駁嫖宿幼女罪取消論》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。

本文責(zé)編：陳冬冬
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文章來源：本文轉(zhuǎn)自《青少年犯罪問題》(滬)2015年3期，轉(zhuǎn)載請注明原始出處，并遵守該處的版權(quán)規(guī)定。

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