對于食品藥品犯罪，我國一直以來保持高壓打擊的態(tài)度，筆者對這一政策也認同，但“嚴厲打擊”并不意味著當事人在面臨此類案件時全盤接受辦案機關的指控。在實踐中，因為各種各樣的原因，導致當事人被錯誤追究刑事責任或科以不當刑罰的案件并不少。因此，作為一名刑辯律師，筆者認為在這類案件中仍然應當結合案件的具體模式，提出相對應的無罪、罪輕辯護意見，以求達到罪責刑相適應。

那么對于此類案件應當如何確定辯護思路？就此問題，筆者結合自己的辦案經驗，作出以下幾點分享。

一、明確涉案“減肥藥”類型：藥品？食品？毒品？

在這類案件中，主要涉及的罪名有生產、銷售有毒、有害食品罪，生產、銷售假藥罪，妨害藥品管理罪，生產、銷售偽劣產品罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪這幾個罪名。主要的區(qū)分依據(jù)就是看行為人生產、銷售的物品屬于藥品、食品，抑或是毒品。

那么我們在介入這類案件后，我們首先要了解的是，涉案“減肥藥”中所含有的具體成分是什么。如果是芬特明、安非拉酮、地西泮等國家管制的精神藥品，那么可能涉嫌的是毒品犯罪；如果是西布曲明、酚酞、麻黃堿、西地那非等國家禁止使用的藥品或禁止添加在食品中的有毒、有害的非食品原料，則需要進一步結合產品的外觀、說明書、銷售目的等方面判斷是涉及食品犯罪還是藥品犯罪。

明確了違禁成分以及涉案減肥藥的類型，我們便可以對案件進行初步的定性，把案件放在藥品犯罪、食品犯罪、毒品犯罪這些具體類型中進行討論。

二、結合主客觀判斷行為人是否構成犯罪

實施了生產、銷售有毒減肥產品的行為，并不必然會被追究刑事責任，還需要結合行為人的客觀行為及主觀明知來綜合判斷。

首先是客觀方面，行為人是否實施了刑法中禁止的生產、銷售行為，是否達到刑事立案標準。比如部分銷售含有西布曲明的減肥藥案件被定性為妨害藥品管理罪，那么以該罪名來定罪則需要結合其生產、銷售的時間、數(shù)量等情節(jié)，判斷是否達到“足以嚴重危害人體健康”的定罪標準。

其次是主觀方面，行為人主觀上是否明知其生產、銷售的減肥產品中含有相關違禁成分，這一點對于銷售商來講尤為重要。

因為實踐中非常多減肥產品銷售商對產品具體成分并不了解，往往只是簡單核實相關產品是否有資質證明便進行銷售，法律也不能苛求每個銷售商都對自己銷售的產品去進行鑒定，若是這種情形，那么相關當事人應當結合自己的從業(yè)經歷、認知能力、進貨渠道等事實向辦案人員明確提出自己并不存在生產、銷售有毒有害減肥產品的主觀故意。

具體比如消費者是否向商家反饋過服用產品后出現(xiàn)不良癥狀、銷售商自己及家人是否也在服用、銷售商與他人的聊天記錄能否體現(xiàn)其知道產品中可能含有違禁成分、藥品價格是否明顯異于市場價格等等。

若在案證據(jù)無法證明行為人主觀上具有生產、銷售違禁成分的減肥藥，那么對其行為不能以犯罪處理。

比如山東省蘭陵縣作出的蘭檢二部刑不訴[2021]28號不起訴決定。該案中李某某在微信好友周某某處購買的減肥藥吃后有不良反映，懷疑減肥藥中摻有不良物質，經通標標準技術服務有限公司鑒定該保健食品中西布曲明的含量86822mg/kg，鑒定結果不合格，膠囊為有毒、有害食品，經查，周某某出售的膠囊是在王某某處進貨。

檢察院經過審查后認為公安機關認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，被不起訴人王某某是否明知其銷售的減肥產品系有毒、有害食品，現(xiàn)有證據(jù)無法證實，不符合起訴條件。最終對王某某作出不起訴決定。

此外，我們還需關注當事人實施相關行為的時間，因為《藥品管理法》《藥品犯罪司法解釋》等法律法規(guī)在近些年進行了修改，一些在以往構成犯罪的案件，因為法律的修改而不再以犯罪論處。

如從印度進口仿制藥后在國內進行銷售的行為，根據(jù)舊的《藥品管理法》，對于這類藥品以假藥論處，因此這類案件大多被定性為銷售假藥罪，但隨著《藥品管理法》的修改，這類藥品不再以假藥論處，結合刑法修正案（十一）及22年藥品犯罪司法解釋，此類行為屬于一種妨害藥品管理的行為。（若相關藥品在境外合法上市，那么此種行為便不符合司法解釋規(guī)定的“足以危害人體健康”的標準，同樣不構成該罪）

比如人民法院案例庫2024-03-1-169-001號案例：侯某某、閆某、王某某非法經營案。該案中侯某某等人從印度購入具有治療丙肝功能的仿制藥，原本檢察院以非法經營罪將侯某某等人起訴至法院，但因法律修改，檢察院撤回對侯某某等人的起訴，侯某某等人最終無罪。

至此，我們完成了對案件定性的分析，完成上述工作之后我們需要回過頭，與辦案機關指控的罪名、入罪邏輯進行比對，判斷是否存在無罪、輕罪辯護空間。接下來是關于案件“定量”的問題。

三、確定犯罪形態(tài)：既遂、未遂

21年《食品犯罪司法解釋》、22年《藥品犯罪司法解釋》均未對相關行為的未遂情形作出規(guī)定，但我們認為此類案件同樣存在未遂情形，比如對于生產廠家來說，一般是購入西布曲明等違禁原料及荷葉粉、淀粉、面粉等輔料，研磨碾碎裝入膠囊或制成藥片，那么行為人在抓獲時，尚未制作完成的半成品，應當認定為未遂，又如銷售商尚未銷售出去的產品，對這一部分茶品應作為未遂，比照既遂犯，從輕、減輕處罰。

司法實踐中也有大量案例作出了這樣的認定。如山東鄒平市法院作出的（2019）魯1626刑初355號判決書，該案中天津買家通過微信向被告人徐某轉賬10000元購買5000粒減肥膠囊，至案發(fā)，被告人徐某尚未加工完成。法院認為徐某已經著手實行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以從輕處罰。

安徽淮北市中院作出的（2019）皖06刑終134號判決，該案中崔某某通過支付寶收取被告人張某的25000元中的10000元系預收減肥膠囊的定金，該部分膠囊尚未實際銷售，系犯罪未遂，對該未遂部分依法予以從輕處罰。

四、涉案金額是否存在扣減空間

在減肥藥類刑事案件中，涉案金額的大小，對應著不同的量刑幅度。如在生產、銷售假藥罪，生產、銷售的金額達到50萬元以上，則面臨十年以上有期徒刑；金額在20萬元到50萬元之間，則面臨三到十年有期徒刑。因此我們認為，涉案金額扣減同樣是此類案件中的重點辯護方向。

關于涉案金額，辦案機關一般是依據(jù)當事人手中持有的生產銷售記錄、發(fā)貨單、賬本、聊天記錄、銀行流水等證據(jù)材料來計算。但實踐中涉案金額往往是復雜的，如部分當事人不僅生產、銷售了有毒減肥產品，還銷售正規(guī)合法的其他產品，此時應當將未涉及違法犯罪的部分予以剔除。其次，辦案機關指控的金額，是否有充足的證據(jù)材料予以印證，是否僅僅依據(jù)被害人的供述、是否將當事人的銀行流水簡單相加。

另外，犯罪金額的計算同樣應當遵守主客觀相一致的原則。如張三想要銷售一款減肥藥，其看到了生產廠家提供的產品成分合法的資質證明，認為該產品沒有問題便進行銷售，過了一段時間有消費者反饋吃了減肥藥之后有頭暈、嘔吐的癥狀，懷疑減肥藥有問題，于是張三將減肥藥拿去鑒定，發(fā)現(xiàn)其中含有西布曲明，但為了獲得收入，張三未并未停止銷售該款減肥藥，那么對于張三的犯罪金額，則應當從鑒定之后繼續(xù)銷售的部分開始計算，前期的銷售金額，因張三不具有犯罪故意，不應計入其犯罪金額中。

此外，當事人“刷單”的金額也應該剔除。這在線上銷售減肥藥的案件中較為常見，辦案機關往往會調取交易流水簡單相加計算，但因該部分刷單交易實際上為虛假交易，未實際造成損害，應當剔除。

數(shù)額扣減的情形是復雜多變的，需要辯護律師在辦案過程中根據(jù)實際案件情況靈活作出判斷。

五、其他量刑情節(jié)

主要包括從犯、自首、立功、認罪認罰等等，需要結合具體案情進行考慮，但這部分辯護要點與其他犯罪具有共性，筆者在此便不再展開。

此外，辯護思路的確立是一個動態(tài)的過程，需要在法律規(guī)定、事實、證據(jù)中反復推演。如果我們對案件做“定量”分析的時候，尤其是涉案金額扣減時，可能會存在金額扣減之后就達不到該罪名的立案標準這一情形，那么我們就要結合實際情況，考慮作無罪辯護還是輕罪辯護。

比如江蘇宿遷中院作出的（2019）蘇13刑終333號判決，該案當事人涉嫌生產、銷售摻有西布曲明的減肥膠囊被指控構成生產、銷售有毒、有害食品罪，因部分被告人銷售的產品中部分未含有西布曲明，無法確定銷售出去的減肥藥中有多少含有西布曲明，但銷售金額已經達到了生產銷售偽劣產品罪的立案標準，因此法院對部分被告人定性為銷售偽劣產品罪。

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