去年以來，肇慶芳滿庭商店（化名）與多家旅行社簽訂合作協(xié)議，承諾對旅行社帶團到其商店消費購物，按“人頭費”及“購物提成”給予獎勵。肇慶某工商分局認為此舉構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，對其作出行政處罰，引起訴訟。日前，這宗商業(yè)賄賂訴訟案在肇慶端州區(qū)法院判決。認定原告芳滿庭商店給付旅行社的“人頭費”和購物提成是商業(yè)賄賂款，而不是“合法傭金”，因此，駁回原告起訴，原告表示服判。業(yè)內(nèi)人士認為，此案是一宗經(jīng)過法院判決才塵埃落定的典型商業(yè)賄賂行政處罰案件，對全省各旅游經(jīng)營商依法經(jīng)營具有重大參考和借 鑒意義。

　　今年6月，肇慶某工商分局經(jīng)調(diào)查核實，芳滿庭商店自2004年12月起，與肇慶、珠海、深圳等地8家旅行社簽訂合作協(xié)議，承諾對旅行社及其導(dǎo)游帶團到其商店消費購物，按“人頭費”每人2元和30%-35%的“購物提成”給予獎勵。在上述協(xié)議里，未出現(xiàn)“回扣”字樣。至案發(fā)時止，芳滿庭商店通過上述銷售方式，共獲得銷售收入95萬余元，累計給予旅行社及其導(dǎo)游“人頭費”10余萬元，“購物提成”35萬余元。此外，在上述合作協(xié)議書及其他所有材料里均沒出現(xiàn)“傭金”字樣。至案發(fā)時止，芳滿庭商店僅設(shè)有出納日記賬，記載了當事人的現(xiàn)金收支情況（包括大部分“人頭費”和“購物提成”）。

　　基于以上事實和證據(jù)，工商分局認為當事人上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款關(guān)于“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”之規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，并于7月15日依據(jù)《反不正當競爭法》第二十二條之規(guī)定，對當事人作出了罰款3萬元的行政處罰。

　　7月25日，芳滿庭負責人以工商分局行政處罰決定“定性不準、適用法律不當”為由，向端州區(qū)人民法院提起訴訟，要求法院依法判決撤銷工商分局的處罰決定，并向其返還罰款3萬元。

　　在起訴、庭審質(zhì)證及辯論過程中，原告芳滿庭對該案基本事實和辦案程序沒有異議，但對案件定性、規(guī)章效力和適用條款爭議巨大。8月12日，該案開庭審理，原告與被告代理律師在庭上展開了激烈爭辯。經(jīng)過庭審，法院最終采納了被告律師意見。認定原告給付旅行社及其導(dǎo)游的“人頭費”和購物提成是商業(yè)賄賂款，而不是“合法傭金”。因此駁回原告起訴，維持被告的行政處罰決定。

　　庭審爭鋒

　　購物回扣是否合法傭金

　　商店：給付旅行社及其導(dǎo)游的“人頭費”和購物回扣是“合法傭金”，而不是商業(yè)賄賂款。

　　工商局律師：根據(jù)《經(jīng)紀人管理辦法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》相關(guān)條款之規(guī)定，本案領(lǐng)取“人頭費”和“購物提成”的旅游公司根本不具備中介活動經(jīng)營資格，且原告與旅游公司并沒訂立中介合同約定傭金事項。從任何意義上講，原告付給旅游公司的人頭費和購物提成都不是“傭金”。而且，原告付給旅行社及其導(dǎo)游“人頭費”和“購物提成”的行為完全符合《反不正當競爭法》第八條和國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》賄賂的構(gòu)成要件。

　　回扣入賬是否不構(gòu)成賄賂

　　商店：給付旅行社及其導(dǎo)游的傭金（人頭費和購物回扣），如實記入出納日記賬。因此，被告認定原告“賬外暗中”付給旅行社及其導(dǎo)游傭金的理由不成立。

　　工商局律師：《反不正當競爭法》第八條規(guī)定的“如實入賬”，是指依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動的財務(wù)賬。根據(jù)規(guī)定，原告應(yīng)建立完整的復(fù)式賬。然而，至案發(fā)時止，原告僅僅建立了并不完整的出納日記賬。該出納日記賬沒有也不可能反映其生產(chǎn)經(jīng)營狀況，根本不符合上述法定賬的要求。既然原告連法定意義上的賬都沒有，又何談“如實入賬”呢？再說，是否“如實入賬”并不是商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件?！斗床徽敻偁幏ā返诎藯l規(guī)定的精神實質(zhì)是，禁止經(jīng)營者以不正當利益引誘交易。不論經(jīng)營者給予這種不正當利益是否入賬，均構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

　　旅行社是否合法“中間人”

　　商店：旅行社領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照，系具有合法經(jīng)營資格的中間人。按照規(guī)定，經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式付給中間人傭金。既然如此，原告付給旅行社及其導(dǎo)游的傭金是合法的。

　　工商局律師：有權(quán)取得傭金的中間人是指在市場交易中為經(jīng)營者提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人。根據(jù)《經(jīng)紀人管理辦法》相關(guān)條款之規(guī)定，由于本案旅游公司既沒領(lǐng)取專門從事中介活動的營業(yè)執(zhí)照，也沒領(lǐng)取兼營中介活動的營業(yè)執(zhí)照，且其工作人員亦沒經(jīng)考核領(lǐng)取經(jīng)紀人資格證書。因此，旅游公司不是合法的“中間人”。實質(zhì)上，旅游公司是對交易雙方尤其是游客具有一定支配和影響力的非法第三者。（編輯：石淼）

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