作者：王煥婷，揚州大學(xué)法學(xué)院講師。

文章來源：《性侵犯罪的不法內(nèi)涵——以負有照護職責(zé)人員性侵罪為中心》，載《中國刑事法雜志》2022年06期。

摘要&關(guān)鍵詞

摘要：

性侵犯罪的保護法益是性自主權(quán)而非身心健康。身心健康法益的立場導(dǎo)致以年齡設(shè)計性侵犯罪刑罰規(guī)范依據(jù)的缺失，致使針對不滿16周歲者的性侵犯罪由實害犯淪為抽象危險犯，也加劇了性侵犯罪之間的規(guī)范沖突。性侵犯罪的不法本質(zhì)體現(xiàn)為違反意愿而非強制性行為和明知被害人不滿14周歲，強制性行為和明知被害人不滿14周歲是刑法設(shè)定的違反意愿的證明方法?；谛郧址缸矬w系解釋適用負有照護職責(zé)人員性侵罪，性自主權(quán)是本罪的保護法益，違反意愿是本罪的不法本質(zhì);照護者與尚不完全具有自我負責(zé)能力的被照護者因照護而形成的依附、監(jiān)督、支配關(guān)系，是本罪違反意愿不法要素的證明方法，且不以這種關(guān)系被濫用為必要;本罪的犯罪構(gòu)成設(shè)計和證明方法表明刑法未升高性同意年齡;本罪中的“性關(guān)系”僅包括強奸(奸淫)行為而不包括猥褻行為。從刑法實體角度看，負有照護職責(zé)人員性侵罪與強奸罪的區(qū)別在于違反意愿程度的不同;從刑事證明角度看，負有照護職責(zé)人員性侵罪是強奸罪的存疑刑罰規(guī)定。照護者促使被照護者與第三人為性行為的，不以本罪論處。

關(guān)鍵詞：

性自主權(quán)；違反意愿模式；性同意年齡；存疑刑罰規(guī)定；強奸罪

正文

一、問題的提出

《刑法》第236條之一(負有照護職責(zé)人員性侵罪)規(guī)定:“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑;情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！弊鳛椤缎谭ㄐ拚?十一)》的新增罪名，如何界定該罪的保護法益、構(gòu)成要件、與其他性侵犯罪的區(qū)分，關(guān)系到該罪在司法實踐中能否被妥當(dāng)適用。然而，僅片面地從本罪本身切入，難以有效解答以上問題。負有照護職責(zé)人員性侵罪并不是孤立的犯罪類型，而是屬于性侵犯罪體系中的一員，應(yīng)從性侵犯罪體系切入理解本罪并確保其與其他性侵犯罪之間的協(xié)調(diào)。

負有照護職責(zé)人員性侵罪的體系性考察的基礎(chǔ)須是性侵犯罪的實質(zhì)不法內(nèi)涵。從形式上看，包括負有照護職責(zé)人員性侵罪在內(nèi)的性侵犯罪的犯罪構(gòu)成是以被害人年齡和性行為這兩個要素為基底來架構(gòu)的。根據(jù)性行為方式，性侵犯罪分為奸淫犯(強奸罪)和猥褻犯。根據(jù)被害人年齡(是否已滿14周歲)，奸淫犯(強奸罪)又分為普通強奸罪(《刑法》第236條第1款)和奸淫幼女罪(《刑法》第236條第2款)；猥褻犯分為強制猥褻、侮辱婦女罪(《刑法》第237條第1款、第2款)與猥褻兒童罪(《刑法》第237條第3款)。根據(jù)《刑法》第236條之一的規(guī)定，負有照護職責(zé)人員性侵罪的犯罪構(gòu)成同樣具有被害人年齡(“已滿十四周歲不滿十六周歲”)和性行為(“發(fā)生性關(guān)系”)這兩個要素。但是，被害人年齡、性行為等犯罪構(gòu)成要件要素的立法用語本身并沒有揭示出性侵犯罪的不法性。對此，須根據(jù)性侵犯罪的刑法規(guī)定，以保護法益為導(dǎo)向探尋隱藏在被害人年齡和性行為背后的性侵犯罪的不法內(nèi)涵，尤其是被害人年齡成為性侵犯罪罪界標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范功能，以裨益于負有照護職責(zé)人員性侵罪等性侵犯罪的司法實踐。

二、性侵犯罪的保護法益與不法要素

域外刑法典多以專章單獨規(guī)制性侵犯罪，從而將其與其他侵犯公民人身權(quán)利罪區(qū)分開來。由于專章模式大都以性自主為名，域外學(xué)界也基本無異議地將性自主作為該類犯罪的法益。基于性自主法益定位，性侵犯罪構(gòu)成的設(shè)計均以性行為和違反意愿為支架。例如，《德國刑法典》第177條在2016年修正時除了保留“性行為”(sexuelle Handlungen)的規(guī)定之外，采取了去強制化的單純的“違反意愿模式”(Nichteinverst?ndnisl?sung)。換言之，性侵犯罪的成立只須滿足“違反他人可得辨識之意思”(gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person)即可，而不以暴力、脅迫為必要。總之，域外性侵犯罪立法往往直接規(guī)定了性自主法益和違反意愿要素。與之不同，我國刑法將性侵犯罪統(tǒng)一置于侵犯公民人身權(quán)利罪之中。而并未直接規(guī)定性自主法益和違反意愿要素。這樣的刑法立法反映在刑法理論研究中就是我國學(xué)界對性侵犯罪的保護法益和不法本質(zhì)多有爭議。

(一)性侵犯罪法益的二元論及影響

我國通說以被害人年齡是否已滿14周歲，將性侵犯罪的保護法益分為二種:強奸罪侵害了婦女“性的不可侵犯的權(quán)利”/“性的自由權(quán)利”和幼女的“身心健康”；猥褻犯侵害了婦女的“人格尊嚴和人身自由”和兒童的“身心健康”。性侵犯罪法益二元論的依據(jù)，在于被害人年齡和強制性行為。具言之，對于已滿14周歲的被害人，《刑法》第236條第1款(普通強奸)和第237條第1款(強制猥褻、侮辱婦女)規(guī)定了“暴力、脅迫或者其他方法”的強制性行為。強制性行為的立法規(guī)定，表明該類性侵犯罪的成立須壓制被害人的性的自由意志。據(jù)此，該類性侵犯罪的保護法益是性自由權(quán)/性自主權(quán)。對于不滿14周歲的被害人，《刑法》第236條第2款（奸淫幼女）和第236條第3款(猥褻兒童)并未規(guī)定強制性行為，這表明該類性侵犯罪的成立不以壓制被害人的性的自由意志為必要。據(jù)此，該類性侵犯罪并非保護性的自由權(quán)利。于是，通說將具有抽象性的“身心健康”作為此類性侵犯罪的保護法益。總之，通說認為性侵犯罪的保護法益是性自由權(quán)/性自主權(quán)和身心健康。

性侵犯罪保護法益的二元論在域外也有一定的市場。例如，即使在刑法明確規(guī)定性侵犯罪的保護法益為性自主的德國，亦有學(xué)者認為以幼童為被害人的性侵犯罪的保護法益并非性自主權(quán)，而是以身心健康為內(nèi)核的兒童與青少年之整體發(fā)展(Gesamtentwick-lung)、不受干擾之性發(fā)展(ungest?rte sexuelle Entwicklung von Kindern)。同樣，我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者主張，性侵犯罪規(guī)范保護幼童的身心健全、成長權(quán)利而非性自主權(quán)，將前者涵蓋在后者范圍內(nèi)似有不妥。然而，這種以被害人年齡為界對性侵犯罪的法益所作的區(qū)分，強化了人們對性侵犯罪的不法結(jié)構(gòu)存在差異的固有印象:對于已滿14周歲者，性侵犯罪的不法本質(zhì)體現(xiàn)為違反意愿要素;對于不滿14周歲者，違反意愿并非性侵犯罪的不法要素。這樣的法理印象使得司法實務(wù)在處理性侵幼童案時，性行為是否違反了幼童的意愿成為不須證明和考慮的問題;在性侵已滿14周歲者案中，性行為是否違反意愿卻常常成為控辯雙方爭議的焦點。

(二)性侵犯罪的保護法益是性自主權(quán)

性侵犯罪法益二元論的論據(jù)有二。一是針對不滿14周歲者的性行為，無強制性要求，因而所涉法益與性自由無關(guān)；二是不滿14周歲者自主意思能力不足，因而無性自由權(quán)/性自主權(quán)。但是，兩個論據(jù)均不成立。

關(guān)于論據(jù)一，首先，行為人在不滿14周歲被害人不同意而實施強制性行為的情形，和行為人對已滿14周歲被害人實施強制性行為的情形并無二致。在相同情形下，為何主張前者侵害的不是性自由權(quán)而后者卻是，論者并未給出有說服力的理由。其次，以強制性的有無決定性自由權(quán)是否受侵害的觀點，與“行為人對因自身原因陷入不能、不知反抗?fàn)顟B(tài)的被害人實施性行為，仍侵害了被害人的性自由權(quán)”這一既有主張并不協(xié)調(diào)。最后，強制性行為只不過是性侵犯罪的一種典型情形。性侵犯罪還包括明知對方是不滿14周歲者或精神障礙者而與其為性行為的非強制性行為的情狀。因此，強制性行為并非性侵犯罪不法的本質(zhì)要素，依據(jù)有無強制性行為倒置認定性侵犯罪法益為何的方法論顯然不妥。而且，從性侵犯罪的立法改革來看，普遍的趨勢是如同德國一般的去強制化。去強制化不是意味著性自由權(quán)不再是性侵犯罪的法益，相反，恰恰是為了更為周延地保護被害人的這項權(quán)利。

關(guān)于論據(jù)二，其將性自由權(quán)視為專屬于具有完整意思表達能力之人的權(quán)利主張，犯了以權(quán)利行使能力決定權(quán)利有無的錯誤。錯誤的深層原因在于未能準(zhǔn)確把握性自主權(quán)作為一種特殊自由權(quán)利類型的真實內(nèi)涵。在與一般行動自由不作區(qū)分的前提下，與性有關(guān)的自由多指主體按照己身意愿，對于性領(lǐng)域事項予以支配從而型塑自我的積極自由(positive Freiheit)權(quán)。而發(fā)展至今的性自主權(quán)是具體權(quán)利內(nèi)容更為豐富的權(quán)利類型，它不僅是一種積極自由權(quán)，更是一項基本權(quán)、防衛(wèi)權(quán)(Abwehrrecht)———防止他人濫用權(quán)利主體自由的消極自由(nagative Freiheit)權(quán)。刑法以禁止他人不當(dāng)侵害的方式對此予以高度保護，目的在于確保性權(quán)利主體在涉及人際互動的性生活領(lǐng)域的主體性地位，不使其由權(quán)利主體淪為他人發(fā)泄性欲的客體和工具，否則不僅是對被害人性權(quán)利的侵害，更是對其人性尊嚴的不尊重以及人格的否定?？傊?，從防衛(wèi)權(quán)角度看，性自主權(quán)是每一個公民均享有的基本權(quán)利，主體是否具有自主能力，根本不會影響這種權(quán)利的享有。

就此而言，應(yīng)將性自主權(quán)作為性侵犯罪的法益，即不管是性侵已滿14周歲者還是不滿14周歲者，均侵害了被害人的性自主權(quán)；在以不滿14周歲者為對象的性侵犯罪法益的認定上，放棄內(nèi)涵和外延較為具體的性自主權(quán)而選取極為抽象、模糊的身心健康的做法并不可取，其不能有效證成刑法對于性侵不滿14周歲者的行為作出特別規(guī)定的正當(dāng)性。

(三)性侵犯罪的不法本質(zhì)體現(xiàn)為違反意愿的不法要素

在性自主權(quán)法益得以確證的前提下，可進一步展開對決定性侵犯罪不法的要素的分析。合法的性關(guān)系表現(xiàn)為雙方自愿、合意發(fā)生性行為，主體之間相互取悅，并在此過程中獲得認同柑與歸屬感，從而感受自身的價值和主體性地位。這樣的行為并未侵害對方的性自主權(quán)，自始不受刑法規(guī)制。但是，若一方違背、不顧對方是否與之實施性行為的意愿，而僅將其當(dāng)作發(fā)泄性欲的客體和工具，就是對對方主體性地位的不尊重侵害了其性自主權(quán)，此時性行為就是非法的。因而，性行為是否違背了權(quán)利主體與行為人在何時、何地、以何種方式實施的自主意愿，是區(qū)分兼具生殖價值和愉悅價值的合法性行為和將他人貶低為行為人發(fā)泄性欲客體的非法性行為的關(guān)鍵。

在我國，受立法技術(shù)影響，決定性侵犯罪不法的違反意愿要素雖然并未被明確規(guī)定在性侵犯罪條文之中，但是，普通強奸罪和強制猥褻、侮辱婦女罪的學(xué)理解釋和司法實務(wù)，都將違反意愿作為性侵犯罪的成立要件，雖然其背后邏輯是基于刑法的強制性行為規(guī)定。針對不滿14周歲者實施的性行為，由于刑法并未規(guī)定強制性行為要素，按照上述現(xiàn)有邏輯，理論和實務(wù)便不能據(jù)此說明針對不滿14周歲者實施的性行為違反了被害人意愿，違反意愿之于此類性侵犯罪不法的作用就無足輕重了。但是，這種理解難以經(jīng)受以下質(zhì)疑。其一，在實施強制性行為的場合，行為人對不滿14周歲的幼女以暴力、脅迫或者其他方法實施奸淫行為的，不也是該當(dāng)了普通強奸罪的構(gòu)成要件，因而也要滿足違反意愿的不法要素嗎?其二，在未實施強制性行為的場合，行為人明知對方是不滿14周歲的幼女仍實施奸淫行為的，行為人漠視幼女表意的瑕疵性而仍與之為性行為，不就是對幼女性自主權(quán)的不尊重，因而侵害了其自主意愿嗎?此時，如果不考慮違反意愿要素并否認其決定性侵犯罪不法的作用，那么，要求行為人明知被害人不滿14周歲并據(jù)此說明性行為不法的正當(dāng)性，還能有什么其他證立依據(jù)呢?

總之，違反意愿要素的地位和作用不因刑法是否對其加以明確規(guī)定而受影響，其作為“隱性”要素，和性行為同屬于建構(gòu)我國性侵犯罪構(gòu)成的不法要素。并且，與一般意義上的不成文的構(gòu)成要件要素不同，違反意愿要素在我國性侵犯罪規(guī)范中并非毫無蹤跡可尋。強制性行為這一客觀要素以及對被害人不滿14周歲的明知這一主觀要素，就是對該要素的直接反映。事實上，我國關(guān)于性侵犯罪條文的設(shè)計是在隱藏違反意愿的不法要素的同時，又將違反意愿的證明方法融入犯罪構(gòu)成要件之中。換言之，刑法立法以直接呈現(xiàn)證明方法的方式而間接揭示違反意愿要素之于性侵犯罪不法的決定作用:只要行為人對被害人實施了暴力、脅迫或者其他方法之強制手段，通常即可證明行為人的性行為違背了被害人的意愿而具有了不法性;當(dāng)客觀上并不存在強制行為時，只要行為人明知被害人未滿14周歲，同樣可以證明行為人的性行為違背了被害人意愿而構(gòu)成性侵犯罪。

三、負有照護職責(zé)人員性侵罪的不法

作為性侵犯罪的一個具體類型，負有照護職責(zé)人員性侵罪的規(guī)范目的也在于保護被害人的性自主權(quán)，也以違反意愿和性行為為基本構(gòu)成要素。性侵犯罪的法益詮釋和不法要素的揭露，呈現(xiàn)出設(shè)定、理解新的性侵犯罪構(gòu)成應(yīng)堅守的法益立場和解釋路徑。遺憾的是，在性自主權(quán)法益觀流行的當(dāng)下，部分論者還是將刑法保護不滿14周歲者身心健康法益的主張貫徹到負有照護職責(zé)人員性侵罪的解釋適用中。這顯然是認為該罪保護的行為對象———已滿14周歲不滿16周歲的女性，和不滿14周歲者一樣均無性自主權(quán)。但是，這種主張不僅存在將抽象的身心健康作為法益而生的舊問題，也制造了一些新問題。

(一)身心健康法益立場的聯(lián)動負面效應(yīng)

首先，身心健康法益立場導(dǎo)致以年齡設(shè)計性侵犯罪刑罰規(guī)范的依據(jù)缺失。從性侵犯罪的立法體系來看，負有照護職責(zé)人員性侵罪的增加進一步強化了年齡在性侵犯罪構(gòu)成中的地位。奸淫不滿14周歲的幼女成立法定刑為3年以上10年以下有期徒刑的強奸罪，負有照護職責(zé)人員與被照護的已滿14周歲不滿16周歲的女性發(fā)生性關(guān)系，成立法定刑為3年以下有期徒刑的負有照護職責(zé)人員性侵罪。輕重有別的法定刑配置表明我國刑法對于不同年齡段的未成年人，貫徹區(qū)別保護的刑事政策。實際上，關(guān)于性侵犯罪的各地立法大多也采納區(qū)分保護密度的模式。例如，我國臺灣地區(qū)所謂“刑法”第221條是對以暴力、脅迫或者其他違反意愿之方法的性交行為的規(guī)制。為強化對未成年人的保護，第227條第1項規(guī)定，與未滿14周歲者為性交的，處3年以上10年以下有期徒刑;第3項則規(guī)定，與已滿14周歲不滿16周歲者為性交的，處7年以下有期徒刑。德國刑法也以年齡為界，結(jié)合多樣的行為方式與情狀，針對性侵不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、已滿16周歲不滿18周歲者的行為，設(shè)定了眾多犯罪構(gòu)成。身心健康的法益主張在一定程度上盡管可以說明防止未成年人遭受性侵的目的在于維護其身心正常發(fā)展，但立法為何繼續(xù)將不滿18周歲或者不滿16周歲者再進行年齡上的切割從而區(qū)別保護?例如，同樣是“合意”性交行為，依照我國臺灣地區(qū)所謂“刑法”第227條的規(guī)定，當(dāng)行為對象是不滿14周歲者時，行為人要被適用和第221條強制性交罪一樣的法定刑;而行為對象是已滿14周歲不滿16周歲者時，對行為人僅適用7年以下有期徒刑予以處罰。該主張并不能提供有效依據(jù)來加以說明，同樣也無法對我國大陸為何區(qū)別保護作出合理解釋。論者可能辯解認為，區(qū)別保護不同年齡段的未成年人，緣于身心健康因性侵而受影響的程度存在差異。該解釋同樣難以被接受，其致使立法成為毫無理性和依據(jù)的純粹臆想品。因為即使實證研究也并不能夠得出“不滿14周歲者的身心健康受性侵害的程度要重于已滿14周歲者”此一具有普遍性、規(guī)律性的結(jié)論。事實上，身心健康是否受影響以及受影響的程度，只有結(jié)合個體、家庭、社區(qū)等因素加以個案判斷。

其次，身心健康法益立場致使針對不滿16周歲者的性侵犯罪淪為抽象危險犯。主張涉及性侵不滿16周歲者的刑法規(guī)范的目的在于保護其身心健康的論者，不關(guān)注行為人對于此類被害人實施奸淫、猥褻所造成的現(xiàn)實直接后果———被害人被當(dāng)作了性行為客體，卻特別強調(diào)該行為對于被害人未來的身心健康發(fā)展所產(chǎn)生的負面影響。由于不利后果是否在日后真實實現(xiàn)難以確定，論者便據(jù)此認為為防止這種可能的不利影響，刑法須提前介入干預(yù)。負有照護職責(zé)人員性侵罪因而被歸類為抽象危險犯。若如此理解，則針對不滿14周歲者所實施的奸淫、猥褻犯罪也應(yīng)是抽象危險犯了。但是，忽視性關(guān)系中被害人被當(dāng)作了性客體這種直接貶損人性尊嚴的嚴重現(xiàn)實損害后果的做法，難以被接受。不以現(xiàn)實且不法程度更高的對性自主權(quán)的侵害為準(zhǔn)將該犯罪類型確定為實害犯，而是以未來可能受侵害的身心健康發(fā)展為據(jù)將該類犯罪理解為抽象危險犯，顯然是舍近求遠了。這樣的理解不僅增加了論證此類性侵犯罪立法正當(dāng)性的負擔(dān)，而且若將此觀點一一貫之，則規(guī)制性侵已滿16周歲者的強奸罪和強制猥褻、侮辱婦女罪也應(yīng)是抽象危險犯。因為言及性侵行為的可能危害，則不可能單單只有不滿16周歲者的身心健康發(fā)展會受到負面影響，而已滿16周歲者的身心健康并不會遭受不利后果;性侵行為對于已滿16周歲者未來的身心發(fā)展也會產(chǎn)生不利影響，甚至比不滿16周歲的懵懂無知者受到的影響更大。

最后，身心健康法益立場可造成負有照護職責(zé)人員性侵罪與強奸罪法益的沖突。沒有疑問的是，負有照護職責(zé)人員與被照護的已滿14周歲不滿16周歲的女性發(fā)生性關(guān)系，若存在強制行為，應(yīng)以重罪強奸罪論處。在此，應(yīng)認為行為人侵害了這類對象的性自主權(quán)。一方面，負有照護職責(zé)人員對被照護的已滿14周歲不滿16周歲的女性以強制手段實施奸淫，和一般行為主體對已滿14周歲不滿16周歲的婦女的強制奸淫，在適用強奸罪時，是完全相同的事實，兩情形所侵害的法益不應(yīng)有所區(qū)別。另一方面，若將發(fā)生在照護者和被照護者之間的這類強制奸淫行為以強奸罪論處，卻又因為被照護者欠缺性自主能力而認為受侵害的法益是被照護者的身心健康，就會導(dǎo)致強奸罪所保護的已滿14周歲婦女的法益被分裂為性自主權(quán)和身心健康。讓強奸罪法益的確認取決于具體案件事實的認定，顯然不合理。在此結(jié)論下，若仍主張照護者未實施強制性行為而與被照護者發(fā)生性關(guān)系，由于該當(dāng)了負有照護職責(zé)人員性侵罪的犯罪構(gòu)成，因而侵害的法益是身心健康，那么，論者不僅陷入了以強制性行為的有無來決定性侵犯罪法益的錯誤思維之中，并且在客觀上導(dǎo)致負有照護職責(zé)人員性侵罪與強奸罪法益的不協(xié)調(diào)，也因此拆散了性侵犯罪構(gòu)成的整體框架。

若將性自主權(quán)作為性侵犯罪的共同法益，以上問題便均可消弭。這緣于性自主權(quán)不僅是一個具體可操作的法益概念，也派生出一些下位概念，使性侵犯罪的立法正當(dāng)性能夠得到充分說明。例如，性自主能力的大小與年齡有關(guān)。相較于不滿14周歲者，已滿14周歲不滿16周歲者的性自主能力，因?qū)W校、家庭以及社會教育和本人的心智發(fā)育等因素均有所提升，對其予以保護的密度可以進一步稀釋從而部分或者完全尊重其與他人合意實施性行為的自由。我國臺灣地區(qū)所謂“刑法”第227條第1項和第3項的差別規(guī)定的正當(dāng)性，可據(jù)此加以說明。德國刑法對于性侵未成年人犯罪的不同犯罪構(gòu)成設(shè)計，也是考慮了不同年齡段之人的性自主能力存在差別。此外，性自主權(quán)受侵害的程度差異，也可為司法準(zhǔn)確量刑所參照。例如，行為人以暴力方式對被害人實施奸淫行為的不法程度，相較于脅迫或者其他方法就比較高，在量刑上就可考慮對暴力型強奸罪的處罰重于脅迫型強奸罪。

(二)性同意年齡的升高問題

有關(guān)負有照護職責(zé)人員性侵罪問題的討論，爭議的焦點莫過于我國立法是否有限提高了性同意年齡。對此，論者往往訴諸于該罪的保護法益，并將之作為解決問題的關(guān)鍵所在。從論者態(tài)度來看，身心健康法益立場和性自主權(quán)法益立場似乎分別對應(yīng)著升高與未升高性同意年齡的主張。只是論者似乎并非首先確認了該罪法益是身心健康，才推導(dǎo)出立法升高了性同意年齡，而恰恰是首先肯定了性同意年齡的有限升高，才得出本罪法益是身心健康的結(jié)論。至于為何能夠認定性同意年齡被升高了這一原本需要解決的問題，在相關(guān)論者的邏輯思考下，卻成為推導(dǎo)出性同意年齡升高了此一結(jié)論的大前提，因而有循環(huán)論證之嫌。當(dāng)然，認為該罪法益是性自主權(quán)，也并非如論者所言，必然能夠得出立法不能升高性同意年齡的結(jié)論。對此問題的解決，仍須從本罪犯罪構(gòu)成的設(shè)計和違反意愿的證明方法方向著手。

1．性自主權(quán)法益決定性同意年齡的不可升高?

刑法不應(yīng)升高性同意年齡的應(yīng)然性主張———下調(diào)刑事責(zé)任年齡又上升性同意年齡造成刑法體系的不協(xié)調(diào)、上調(diào)性同意年齡限縮了該年齡段女性的性自主權(quán)———并非是對刑法究竟有沒有如此做此一實然性問題的解答。從未成年人性權(quán)利保護的刑事規(guī)定來看，升高而非降低性同意年齡，是普遍的立法現(xiàn)象也是大勢所趨。例如，在我國臺灣地區(qū)和香港已滿16周歲者才具有性同意能力。加拿大亦將性同意年齡提升至16周歲。美國各州法則分別以16、17、18周歲作為性同意能力的起點年齡。韓國刑法盡管規(guī)定已滿13周歲者始具性同意能力，但保護青少年的特別法又將其提升至19周歲。德國刑法盡管規(guī)定了性侵不滿14周歲者的犯罪，不過，對已滿14周歲不滿18周歲者，依據(jù)行為人性侵害手段的不同，分別設(shè)立了受保護者之性侵罪、促成未成年人為性行為罪、對少年之性侵罪;除將不滿14周歲者視為無性同意能力之人外，已滿14周歲的未成年人是否具有該能力，多須依個罪或者個案來具體認定；在對具有教養(yǎng)、教育或者在生活上負有照顧職責(zé)者與不滿16周歲的受保護者為性行為的理解上，在性自主權(quán)而非性的正常發(fā)展的法益立場下，也有論者認為該類行為對象和兒童一樣欠缺性同意能力。

由此來看，是否應(yīng)提升性同意年齡，是一個刑事政策問題，其和國民擴張保護未成年人性權(quán)利的社會訴求密切相關(guān)。至于立法是否如此為之，顯然不能脫離法律規(guī)定而單純依據(jù)與性同意能力有無并無直接關(guān)聯(lián)的性自主權(quán)法益推導(dǎo)出來。若立法者有意提升性同意年齡，其理應(yīng)會以此為指引，實現(xiàn)對負有照護職責(zé)人員性侵罪犯罪構(gòu)成的設(shè)計。所以，要消解圍繞性同意年齡升高與否而產(chǎn)生的紛爭，還須進一步從本罪犯罪構(gòu)成本身入手。對此，或許可從關(guān)于違反意愿要素的證明方法問題的回答中尋找到答案。

2．本罪違反意愿此一不法要素的證明方法

在對負有照護職責(zé)人員性侵罪犯罪構(gòu)成的設(shè)計上，刑事立法一如既往未將違反意愿的不法要素明確呈現(xiàn)出來。事實上，若將其作為性侵犯罪的共同不法要素的話，的確不宜均對此一不能作為區(qū)分各個性侵犯罪標(biāo)準(zhǔn)的不法要素一一描述，而是基于罪狀設(shè)定經(jīng)濟性的考量，將不同的證明違反意愿的方法作為各罪特有的構(gòu)成要件要素。因而，在此需要分析的重要問題就是負有照護職責(zé)人員性侵罪的違反意愿的不法要素是通過什么來證明的。

首先，本罪設(shè)定的違反意愿的證明方法，不應(yīng)是實際也不是該罪行為主體對被照護者實施了作為《刑法》第263條第1款強奸罪之特有要素的、證明違反意愿的強制手段行為。若行為人如此為之，該當(dāng)?shù)木筒皇潜咀锏姆缸飿?gòu)成而是以強奸罪論處。

其次，本罪對行為對象的設(shè)定說明立法者并不認為“已滿14周歲不滿16周歲的女性和不滿14周歲的幼女一樣，僅因年齡幼小導(dǎo)致身心及智識發(fā)展的不健全而欠缺性自主能力，因而在證明方法上僅以對幼女年齡的明知為必要”。若是如此，《刑法》則完全沒有必要新增本罪，而應(yīng)直接改動第263條第2款的規(guī)定，將奸淫“不滿14周歲的幼女”修正為“不滿16周歲的幼女”，從而無差別地將性同意年齡提升至16周歲，進而依據(jù)行為人對被害人未滿16周歲的明知此一主觀不法要素證明性行為違反了被害人意愿。而且，基于刑事立法的協(xié)調(diào)性，應(yīng)對猥褻兒童罪也作出相應(yīng)修正，將其行為對象設(shè)定為不滿16周歲的兒童。再者，對于該罪行為主體的限定，也表明《刑法》并非只是因為年齡因素而將已滿14周歲不滿16周歲的女性視為無性自主能力者。否則，不可能只有負有照護職責(zé)人員與此年齡段的被照護的女性發(fā)生性關(guān)系，盡管無強制行為，卻構(gòu)成性侵犯罪，而行為人和與其并不具有照護關(guān)系的此年齡段的女性發(fā)生性關(guān)系，在該女性同意的情形下，卻并不構(gòu)成性侵犯罪。因而，不能簡單地認為《刑法》提升了性同意年齡從而從規(guī)范立場否認了已滿14周歲不滿16周歲女性具有性自主/同意能力。此外，所謂有限提升性同意年齡的主張，也是不準(zhǔn)確的。該觀點無法說明“為何已滿14周歲不滿16周歲的女性，對于照護者而言因為其年齡而無性自主能力，但對于非照護者的一般行為主體而言其性自主能力卻不受年齡的限制了”。

最后，結(jié)合本罪犯罪構(gòu)成的設(shè)計，可以得出的結(jié)論是:照護者與被照護者基于監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等而形成的照護關(guān)系，是《刑法》為本罪設(shè)定的違反意愿的證明方法。只是，即使將其作為違反意愿的證明方法，以上幾種形式的照護關(guān)系本身也并不能夠說明該罪的規(guī)范目的是保護被照護者的性自主權(quán)。在此，須進一步探尋《刑法》要求主體間存在此種關(guān)系的實質(zhì)理由是什么，從而為本罪違反意愿的證明提供更為貼切的標(biāo)準(zhǔn)。

從該罪規(guī)范目的和行為對象的設(shè)定不難發(fā)現(xiàn)，已滿14周歲不滿16周歲者并非獨立的、可以對自身個性發(fā)展和福祉能夠自我負責(zé)而不需依賴社會生活中的他者的主體。相反，此年齡段主體由于尚不具備獲取收入而實現(xiàn)經(jīng)濟獨立的能力，對于自我、人際、社會事務(wù)的認知和判斷力也尚未健全，整體上仍被視為自我負責(zé)能力欠缺者。在人際關(guān)系中，其必須依賴于特定的他者，由其予以協(xié)助和負責(zé)，以促使這類自我負責(zé)能力欠缺者發(fā)展成為可以自我負責(zé)的獨立個體。被照護者對于照護者因而具有一定的人身依附性，這種依附性致使主體間產(chǎn)生了不平等的監(jiān)督、支配、隸屬關(guān)系，照護者因此成為不可質(zhì)疑的威權(quán)者。在面對來自照護者的性行為要求時，被照護者“須聽從‘長者’的話，否則會遭受不利后果”的潛在心理活動，致使被照護者不敢真實表達否定意愿、明確拒絕來自上位者的近乎是命令性的要求而只能加以順從，最終淪為照護者發(fā)泄性欲的工具，性自主權(quán)因而受到侵害。就此而言，負有照護職責(zé)人員性侵罪的行為主體憑借對行為對象的不平等的支配力，易于蔑視、不顧被照護者的性自主意愿。這是《刑法》將存在此類關(guān)系的主體間發(fā)生的性關(guān)系評價為不法的實質(zhì)理由，也是《刑法》為該罪設(shè)定的實質(zhì)意義上的違反意愿的證明方法。

而且，從刑法規(guī)定來看，具有監(jiān)督、支配力的照護關(guān)系中的照護者與被照護者一旦發(fā)生性關(guān)系，即可認定本罪成立。至于照護者是否“利用”或者“濫用”了此種支配關(guān)系，由于《刑法》并未將此設(shè)定為該罪的構(gòu)成要件要素，并不須加以認定。得此結(jié)論，主要立基于比較法的視角。我國臺灣地區(qū)所謂“刑法”第228條規(guī)定的針對已滿16周歲者的利用權(quán)勢機會性交猥褻罪，《德國刑法典》第174條第1項第2款規(guī)定的“針對不滿18周歲的被照護者為性行為，照護者構(gòu)成對受保護者之性侵罪”，均要求行為人利用其權(quán)勢或者濫用對被照護者的監(jiān)督、支配關(guān)系。因而，性行為是否違反了被害人意愿，必須透過個案中行為人是否實際利用了其優(yōu)勢地位向被害人施加心理強制力來證明。當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)不能證明行為人濫用支配關(guān)系時，就難以認定這些犯罪。相反，《德國刑法典》第174條第1項第1款所規(guī)定的照護者對不滿16周歲的被照護者的性侵犯罪構(gòu)成，未額外增加照護者濫用支配關(guān)系此一要素，學(xué)理和實務(wù)均認為該罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性并不須滿足此條件。①我國負有照護職責(zé)人員性侵罪與要求濫用支配關(guān)系的前一類型規(guī)定并不相同，而和《德國刑法典》第174條第1項第1款的規(guī)定更為相似，其也是明顯縮短了以監(jiān)督、支配關(guān)系證明違反意愿的鏈條，僅以主體間“存在”而非進一步地“利用”該關(guān)系為必要。這樣的立法設(shè)計旨在減輕司法證明的負擔(dān)、降低證明的難度，最終目的在于更為周延地保護已滿14周歲不滿16周歲的被照護者的性自主權(quán)。

由上可知，不能認為負有照護職責(zé)人員性侵罪有限提高了性同意年齡。該罪被照護者性自主能力的弱化，是由照護者照護行為對被照護者形成了精神、心理壓制而導(dǎo)致的，其根本原因在于照護者憑借優(yōu)勢地位對被照護者予以支配。性自主能力的弱化和主體年齡無直接關(guān)聯(lián)，年齡在此只不過是使照護者和被照護者之間產(chǎn)生照護關(guān)系的因素———此一年齡段主體尚不具備完全的自我生活、自我教育、自我生存能力而必須對特定的他者有所依賴。至于該罪違反意愿的證明方法，僅以照護者與被照護者之間“存在”依附、支配關(guān)系為必要。

(三)照護者與被照護者間監(jiān)督、支配關(guān)系的具體認定

以上關(guān)于照護職責(zé)的實質(zhì)理由的探討，不僅解決了性同意年齡是否提升的問題，還可為監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等構(gòu)成要件要素的適用提供統(tǒng)一的解釋基準(zhǔn)———行為人是否因?qū)η啡弊晕邑撠?zé)能力者的照護而對其產(chǎn)生了監(jiān)督、支配力。

1．關(guān)于監(jiān)護。作為不滿16周歲者的監(jiān)護人，由于在較長時間內(nèi)監(jiān)督其生活并對其身心健康發(fā)展負責(zé)，因而與之形成了支配關(guān)系。根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)護關(guān)系可基于法律規(guī)定產(chǎn)生，也可因監(jiān)護人協(xié)商、被指定或單方自愿承擔(dān)而形成。據(jù)此，監(jiān)護人通?？梢允瞧涓改?，在父母死亡或者喪失監(jiān)護能力的情形下，由(外)祖父母、兄、姐或者其他自愿承擔(dān)或被指定的個人或組織承擔(dān)。繼父/母和未成年繼子/女因共同生活而形成撫養(yǎng)關(guān)系時，前者亦承擔(dān)著對后者的監(jiān)護義務(wù)。若繼父與不滿16周歲的繼女并未共同生活在一起，此時因未形成撫養(yǎng)關(guān)系，雙方發(fā)生性關(guān)系，就不適宜以負有照護職責(zé)人員性侵罪來認定。在繼父與生母離婚后，由于繼父不再承擔(dān)照護職責(zé)，其與繼女發(fā)生性關(guān)系的，也不能夠適用該罪。

2．關(guān)于收養(yǎng)。根據(jù)《民法典》有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定，收養(yǎng)人與未成年被收養(yǎng)人之間形成法律擬制的血親關(guān)系，前者對后者負有法定的如同基于自然血親而形成的監(jiān)護義務(wù)，其是名義上的收養(yǎng)人，更是實質(zhì)意義上的監(jiān)護人。此外，盡管收養(yǎng)人并不符合收養(yǎng)條件或者違法收養(yǎng)，如收買被拐賣的未成年人，被收養(yǎng)人已脫離原監(jiān)護人而依賴非法收養(yǎng)人生活和成長，亦存在實質(zhì)意義上的支配關(guān)系。

3．關(guān)于看護。通常，可認為當(dāng)未成年人的生存、身心發(fā)展仰賴一定的監(jiān)護人或收養(yǎng)人時，輔助或臨時照護未成年人者如保姆、受委托暫時照護的鄰居、親友等，并不能對被照護者產(chǎn)生實質(zhì)的影響力而造成心神受壓制的支配力。此類看護人與被照護者發(fā)生性關(guān)系的，不能認定為本罪。如被照護者因違法、犯罪行為被置于戒毒所、少管所等機構(gòu)進行一段時間的教育、改造，這些機構(gòu)便承擔(dān)起看護職責(zé)，具有該職責(zé)的主體在教改過程中發(fā)揮著比原監(jiān)護人更具有影響力的作用，更能對其形成精神壓制。兩者發(fā)生性關(guān)系的，可能成立本罪。

4．關(guān)于教育。學(xué)校及教師是家庭之外對未成年人心智發(fā)展、健康成長負有責(zé)任的第二機構(gòu)和主體。在未成年學(xué)生的精神世界中，教師是長者。知識水平的差距和學(xué)校、教師在履行教育職責(zé)中的懲戒制度，造就了教師與學(xué)生之間地位的實質(zhì)不平等。在此種照護關(guān)系下，教師和學(xué)校中對未成年人教育教學(xué)活動負有管理、領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)者，與受其教育的已滿14周歲不滿16周歲的女性學(xué)生發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)以本罪來認定。②在家庭監(jiān)護和學(xué)校教育之外，家長聘請家教為子女提供短時間的指導(dǎo)。在此情形下，家教對于未成年人并不負有照護之職責(zé)且與其也并不存在制約、從屬關(guān)系，雙方發(fā)生性關(guān)系的，不以本罪論處。

5．關(guān)于醫(yī)療。在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生因其治療身心疾病的專業(yè)醫(yī)療技術(shù)而居于優(yōu)勢、權(quán)威地位并因此被高度信賴。這主要表現(xiàn)為病患在疾病的診斷形式、診斷結(jié)果、治療方法、藥物、醫(yī)療器械的使用等方面，均由醫(yī)生決定且必須遵從醫(yī)囑而不能枉自自我診療。通常而言，這種基于對疾病治療而生的信賴不會動搖醫(yī)患之間的實質(zhì)平等關(guān)系，醫(yī)生的優(yōu)勢地位也不會對病患產(chǎn)生精神壓制。顯然，并不能夠?qū)⒋祟愋刨囮P(guān)系與監(jiān)督、支配關(guān)系同等看待，并由此一律認定醫(yī)生與已滿14周歲不滿16周歲的女性發(fā)生性關(guān)系，以該罪論處。或許，正是基于醫(yī)生與未成年病患之間建立的是實質(zhì)平等的信賴關(guān)系而非如同因監(jiān)護、收養(yǎng)、教育而生的監(jiān)督、支配關(guān)系之緣由，《德國刑法典》并未將“醫(yī)療”作為第174條第1款第1項的規(guī)制對象。我國立法既然對此予以肯認，在解釋適用上應(yīng)進行嚴格限縮以避免負有照護職責(zé)人員性侵罪適用范圍的不當(dāng)擴張:限縮的基點在于從事醫(yī)療者與本罪行為對象之間存在如同其和監(jiān)護人、收養(yǎng)人等特定主體般的關(guān)系;限縮路徑在于已滿14周歲不滿16周歲者身心疾病的治療，需要在較長時間內(nèi)依賴特定的醫(yī)療者，因而形成了實質(zhì)的照護關(guān)系。

與域外立法不同，我國《刑法》盡管以列舉方式明確規(guī)定了幾種典型的照護關(guān)系，但為避免處罰漏洞，又附加了“等特殊職責(zé)”的規(guī)定。關(guān)于“特殊職責(zé)”的理解，如上所述，須依照“行為人是否基于法律規(guī)定或事實原因，對行為對象的身心健康成長負有相應(yīng)的責(zé)任，后者因此對前者形成依賴”來進行判斷。在此，值得探討的一個情形是，共同生活的成員之間，是否必然就存在監(jiān)督、支配關(guān)系。例如，生母與其男性伴侶共同生活但并未形成法律婚，該男性是否對女友未成年子女負有生活上的照護責(zé)任?對此問題，德國實務(wù)長久以來秉持極為保守的態(tài)度，即限縮共同生活成員存在《德國刑法典》第174條所規(guī)定的照顧(Betreuung)關(guān)系的范圍。從理論上看，共同生活成員之間并非一律存在照護關(guān)系。畢竟，要一方對另一方負責(zé)，是限制其自由的做法。為避免限制自由的擴大化，從嚴把握主體間此類負責(zé)關(guān)系的認定有其合理性。對此，應(yīng)結(jié)合實際情狀進行具體判斷。在前述案例中，生母男友與被害人共同生活在其生母租賃的房屋長達9年之久，期間行為人承擔(dān)了母女的生活花銷和被害人學(xué)費，盡管行為人和生母未形成法律婚，但雙方已產(chǎn)生實質(zhì)意義上的繼父與繼女關(guān)系，被害人因生活和學(xué)習(xí)而對行為人產(chǎn)生依賴，且并無擺脫生母和行為人的選擇而須受行為人的支配。與之不同的案例如:15周歲的女子從家中逃離后，行為人在其無處可去之時以為其提供住宿、伙食并將其當(dāng)做秘書學(xué)徒的承諾將該女子領(lǐng)回家中。居住三周后該女子選擇離開行為人，一周后又主動回來……隨后雙方發(fā)生多次性行為。針對該案，德國聯(lián)邦最高法院認為，該女子欲以與行為人發(fā)生性關(guān)系做交易，換取行為人的食宿，其與行為人在一起只是在于實現(xiàn)自己對自己的照顧，而并非是將自己置于行為人的照顧之下從而依附于行為人;雙方之間未產(chǎn)生照護關(guān)系，因而行為人的行為不構(gòu)成《德國刑法典》第174條所規(guī)定的對受保護者之性侵罪。筆者認為，由于雙方并未建立形式意義上的收養(yǎng)關(guān)系，且該女子選擇不和行為人生活的余地較大，此時，行為人尚未對該女子產(chǎn)生監(jiān)督、支配力。因而，即使用我國刑法規(guī)定來評價該案，也應(yīng)得出不構(gòu)成負有照護職責(zé)人員性侵罪的結(jié)論。

四、司法認定:性侵犯罪不法的區(qū)分

在性侵犯罪體系中，普通強奸罪和強制猥褻、侮辱婦女罪是行為人對被害人施加暴力、脅迫等手段壓制被害人反抗后實施的性行為;奸淫幼女罪、猥褻兒童罪，則不以手段行為的實施為必要，在行為人明知對方不滿14周歲時即可認定犯罪成立;負有照護職責(zé)人員性侵罪以行為人與基于照護職責(zé)而形成的監(jiān)督、支配關(guān)系中的被照護人發(fā)生性關(guān)系為規(guī)制內(nèi)容，因而無論是違反意愿的證明方法還是性行為類型的規(guī)定，都和其他性侵犯罪存在一定的差異，罪界的區(qū)分看起來也是涇渭分明而并不復(fù)雜。但是，深入分析會發(fā)現(xiàn)，這些性侵犯罪的區(qū)分仍存在兩個值得研究之處。一是負有照護職責(zé)人員性侵罪罪狀使用了“性關(guān)系”一語，其所涉性行為是否囊括了強奸(奸淫)和猥褻兩種類型需要加以明確，這個問題的解決關(guān)系本罪規(guī)制的性行為的范圍。二是強奸(奸淫)和強制猥褻的手段行為包括脅迫，而負有照護職責(zé)人員性侵罪的性行為也是在行為人因?qū)Ρ缓θ说闹涠鴮ζ湫纬闪穗[性脅迫前提下實施的。那么，針對這種脅迫型性侵犯罪，應(yīng)選取何種罪名加以規(guī)制?

(一)體系視角下性關(guān)系的應(yīng)有含義

對于負有照護職責(zé)人員性侵罪行為類型的描述，《刑法》并未延用具有道德非難色彩的奸淫和猥褻概念，而是使用了“性關(guān)系”此一道德評價中性的詞語。這似乎是在立法上要宣示我國性刑法要逐步脫離道德視角，契合了性刑法注重保障個體性自主權(quán)、消除規(guī)范表述對性侵犯罪被害人“污名化”影響的發(fā)展趨勢。例如，為避免在性侵犯罪領(lǐng)域貫徹道德準(zhǔn)則，德國1974年第4次刑法修正案將“奸淫”(Notzucht)改為“強制性交”(Vergewaltigung)，將“猥褻行為”(unzüchtigeHandlungen)改為“性行為”(sex-uelleHandlungen);1997年第33次刑法修正案進一步將猥褻和性交行為整體化為“性行為”，原第177條所規(guī)制的強制性交罪，被修正為規(guī)制“性行為”的性強制罪(sex-uelleN?tigung)，男女雙方性器結(jié)合的性交(Beischlaf)，成為該罪的加重處罰情節(jié)。盡管中性術(shù)語的運用使得我國刑法在性侵犯罪去道德化的道路上前進了一小步，但局部式修正引發(fā)了前文提及的第一個問題。

負有照護職責(zé)人員性侵罪所規(guī)制的“性關(guān)系”，應(yīng)可理解為“性行為”，而將性行為理解為強奸(奸淫)和猥褻似乎亦無不妥。如此，照護者對被照護者實施猥褻，亦可構(gòu)成該罪。只是，在現(xiàn)有規(guī)范體系下，如此理解并不妥當(dāng)。一方面，在增設(shè)負有照護職責(zé)人員性侵罪之前，理論和實務(wù)對于“性關(guān)系”幾乎是一邊倒地作限縮理解，即性行為是指強奸(奸淫)而非猥褻。而且，《刑法》第241條第2款更是明確地規(guī)定了“收買被拐賣的婦女，強行與其發(fā)生性關(guān)系的”以強奸論處。為實現(xiàn)負有照護職責(zé)人員性侵罪與該規(guī)定的協(xié)調(diào)，也應(yīng)將負有照護職責(zé)人員性侵罪中的“性關(guān)系”作如上縮小解釋。另一方面，負有照護職責(zé)人員性侵罪的體系位置以及行為對象的性別設(shè)定，也表明要對“性關(guān)系”作限縮解釋。首先，負有照護職責(zé)人員性侵罪規(guī)定在強奸罪之后，因而兩罪的關(guān)聯(lián)更為緊密，其性行為類型應(yīng)該更具有同質(zhì)性。其次，負有照護職責(zé)人員性侵罪的行為對象僅為被照護的未成年女性而不包括男性，其行為對象的性別設(shè)定保持了和強奸罪的一致性，而與猥褻犯罪行為對象既可是男性也可是女性的規(guī)定不同。此外，“性關(guān)系”包括猥褻行為的理解，還制造出負有照護職責(zé)人員性侵罪在保護男女(已滿14周歲不滿16周歲的被照護者)性自主法益上的不平等問題。

在我國現(xiàn)行刑法規(guī)范體系下，“性關(guān)系”與作為強奸罪行為類型的強奸(奸淫)具有等價性。若對“性交”作狹義理解———男女性器的結(jié)合，亦即強奸(奸淫)，則可將“性關(guān)系”與“性交”等同。只是，在《刑法》仍使用強奸(奸淫)而非性交概念的當(dāng)下，顯然不能借助對后者的擴大化解釋而暗地擴張《刑法》第236條之一(負有照護職責(zé)人員性侵罪)和《刑法》第241條第2款規(guī)定的“性關(guān)系”的行為類型范圍，將原本屬于猥褻類型的肛交、口交等轉(zhuǎn)移至“性關(guān)系”類型中。總之，負有照護職責(zé)人員性侵罪的構(gòu)成要件行為“發(fā)生性關(guān)系”，應(yīng)指狹義的男女性器的結(jié)合———與強奸罪構(gòu)成要件行為“強奸”“奸淫”一致，而不包括肛交、口交等猥褻行為。

(二)負有照護職責(zé)人員性侵罪與強奸罪不法程度的區(qū)分:刑事實體法角度的分析

從上述對“性關(guān)系”的理解以及《刑法》第236條之一第2款的規(guī)定可知，負有照護職責(zé)人員性侵罪與強奸罪而非猥褻犯罪存在適用上的區(qū)分問題。若行為人對被害人實施暴力或者致使其不能反抗的其他手段行為如灌醉、麻醉，即使雙方之間存在監(jiān)督、支配的照護關(guān)系，由于行為人完全該當(dāng)強奸罪犯罪構(gòu)成，且負有照護職責(zé)人員性侵罪并不能對行為人實施的此類強制性行為進行充足評價，此時僅應(yīng)以強奸罪論處?？傊?，從想象競合的角度理解該罪與強奸罪的關(guān)系，并不妥當(dāng)也無意義。此外，按照法條競合的思路，應(yīng)將該罪行為主體以明示或者默示的脅迫為手段而針對該罪行為對象實施的性行為，認定為負有照護職責(zé)人員性侵罪，適用3年以下有期徒刑的法定刑;應(yīng)將非本罪行為主體以同樣方式針對已滿14周歲不滿16周歲的女性實施的性行為，認定為強奸罪，適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。但是，如此不平等的評價結(jié)果不會令人接受。否則，該罪的設(shè)定不僅沒有填補處罰漏洞或者擴張?zhí)幜P范圍，以強化對已滿14周歲不滿16周歲的女性被照護者性自主權(quán)的保護，反而是降低了。因此，也同樣難以從法條競合的角度來理解該罪與強奸罪的關(guān)系。

由此來看，從關(guān)聯(lián)關(guān)系角度難以對負有照護職責(zé)人員性侵罪與強奸罪如何區(qū)分找出理想的解決方案?？赡艿姆椒ɑ蛟S是以兩罪法定刑的顯著輕重有別為基點，考慮影響兩罪違法性大小的要素是什么，以此對兩罪作出區(qū)分。由于兩罪所規(guī)制的性行為類型具有同質(zhì)性且不存在程度差異，因而性行為不能發(fā)揮決定兩罪違法性大小的作用。與之不同，盡管違反意愿也是兩罪共同的不法要素，但由于意愿的違反存在程度上的高低，可決定脅迫場合兩罪違法性的大小。我國理論和實務(wù)通常認為強奸罪的成立要達到足以壓制被害人反抗的程度，這表明強奸罪所要求的違反意愿的程度較高。所以，如果負有照護職責(zé)者濫用支配力來脅迫被照護者，從其內(nèi)容和程度看達到了足以壓制被照護者反抗的程度，應(yīng)以重罪強奸罪定罪;若濫用支配力的脅迫僅使得被照護者陷于危險的境地但仍有能力選擇逃離，如行為人威脅被害人如不與之發(fā)生性關(guān)系，就不給其生活費、考試成績不給及格、在教養(yǎng)改造時不給予關(guān)照等，被照護者此時若仍有選擇不如此為之的空間，照護者基于支配關(guān)系給予被照護者的精神壓力程度并未達到較高的程度，對照護者宜以輕罪負有照護職責(zé)人員性侵罪論處。

(三)負有照護職責(zé)人員性侵罪是強奸罪的存疑刑罰規(guī)定:刑事證明角度的考察

在強奸罪或強制猥褻罪的認定上，司法實務(wù)普遍面臨的問題是如何證明性行為的實施違反了被害人意愿。盡管刑法提供了可以客觀化判斷的標(biāo)準(zhǔn)，但由于多數(shù)性侵犯罪發(fā)生在私密空間因而難以找到除當(dāng)事人之外的第三者作為證人。而且，性侵犯罪的實施也基本不需要能夠作為物證的犯罪工具，在暴力性行為并未明顯造成身體傷害、行為人僅實施對被害人造成心理恐懼的脅迫情形下，暴力、脅迫行為本身是否客觀真實存在，都是難以證明的，更不用說再以其證明被害人意愿的違反性。性侵犯罪案件中，單純的“口供”常常使司法實務(wù)陷入舉證困境。若無法證明性行為的實施違反了被害人意愿，司法機關(guān)就要依據(jù)“存疑不起訴”/“存疑有利于被告人”原則，對行為人不予追究強奸罪或強制猥褻罪的刑事責(zé)任。

然而，刑事訴訟程序中的舉證困境有時會成為刑事實體法改革的推動力量。若犯罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)時常面臨舉證之困境，依據(jù)存疑有利于被告人原則不加以處罰的話，很大程度上會降低相應(yīng)罪名的適用率。此種情形盡管有利于被告人，但也不可避免地造成一定的處罰漏洞而不利于對被害人法益的保護?；诖耍囟ㄇ樾蜗?，立法者便會在基本犯罪構(gòu)成之外，設(shè)定可以填補處罰漏洞的新的犯罪構(gòu)成，作為某些基本犯的堵截性/補充性刑罰規(guī)定，在基本犯因證明困難而無法適用時，可退而求其次地適用新的犯罪構(gòu)成。負有照護職責(zé)人員性侵罪的設(shè)定，正是《刑法》應(yīng)對性侵犯罪證明困難問題的結(jié)果:照護者對被照護者因支配關(guān)系而產(chǎn)生的隱性脅迫與精神壓制具有內(nèi)在性;兩者之間的特殊關(guān)系使得性行為的發(fā)生更具有隱秘性，即使行為人支配力的濫用確實足以壓制了被害人的反抗、嚴重違反了被害人的意愿，控訴機關(guān)也幾乎很難找出客觀有力的證據(jù)對此事實予以證明。證明困難致使此類案件多會因事實認定存疑而難以適用強奸罪，但對行為人的無罪處理又會導(dǎo)致處罰不公和法益保護的不周延。這就促使《刑法》在強奸罪之外設(shè)定了降低犯罪成立門檻的新罪名———負有照護職責(zé)人員性侵罪?？傊?，從刑事證明角度看，輕罪負有照護職責(zé)人員性侵罪是重罪強奸罪的存疑刑罰(Verdachtsstrafen)規(guī)定:在適用強奸罪存疑時，只要能夠認定行為人與被害人之間存在照護關(guān)系，前者對后者具有一定的支配力，就至少可以認定行為人的行為構(gòu)成輕罪負有照護職責(zé)人員性侵罪。需要注意的是，被害人同意在此不能成為抗辯事由，因為一旦承認被害人同意可阻卻負有照護職責(zé)人員性侵罪的違法性，就又會將控訴機關(guān)置于舉證困境之中，而設(shè)定負有照護職責(zé)人員性侵罪的減輕證明責(zé)任的目的即會落空。

五、余論:一個特殊共犯問題的處理

從《刑法》第236條之一的規(guī)定來看，負有照護職責(zé)人員性侵罪的行為主體僅限于負有照護職責(zé)者，立法的設(shè)限規(guī)定使其成為典型的身份犯。因而，不具有該項職責(zé)者與已滿14周歲不滿16周歲的女性發(fā)生性關(guān)系的，在后者同意的情形下并不構(gòu)成犯罪;在使用強制手段壓制其反抗的情形下，成立強奸罪。在共犯的場合，幫助犯、教唆犯的成立，并不要求其具有正犯身份，因而，當(dāng)不具有照護職責(zé)者幫助、教唆照護者與被照護者發(fā)生性關(guān)系的，二者構(gòu)成負有照護職責(zé)人員性侵罪的共同犯罪。然而，有疑問者在于，當(dāng)照護者基于對被照護者的監(jiān)督、支配力，要求、促成被照護者與第三人發(fā)生性關(guān)系的，其行為應(yīng)如何認定?

《德國刑法典》第180條對此作出了明確規(guī)定。該條在規(guī)制負有照護職責(zé)者直接對被照護者實施性行為的第174條之外，為避免處罰漏洞，將基于該監(jiān)督、支配關(guān)系而促成被照護者與第三人為性行為的情形，作為促成未成年人為性行為罪的處罰對象之一。對比來看，在我國《刑法》并未明確對此予以處罰的當(dāng)下，從法理層面看，負有照護職責(zé)者利用監(jiān)督、支配關(guān)系促成被照護者與第三人發(fā)生性關(guān)系的，或許可能被認定為負有照護職責(zé)人員性侵罪的間接正犯。不過，從與我國刑法其他規(guī)定相協(xié)調(diào)的角度看，似乎又不宜得出依照本罪來處罰的結(jié)論。例如，強迫他人賣淫的情形，也違反了被害人的性自主意愿，但被強迫賣淫者即使和嫖娼者為性行為，強迫者也并未被認定為強奸罪的間接正犯，而是構(gòu)成了《刑法》為此設(shè)定的另一罪名———強迫賣淫罪。因而，遵循體系解釋方法的話，可以認為，負有照護職責(zé)者濫用照護關(guān)系而使被照護的已滿14周歲不滿16周歲的女性向他人賣淫的，若其濫用行為達到了強迫賣淫之強迫的程度，應(yīng)以強迫賣淫罪論處;若未達致，則可依引誘賣淫罪論處。

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