船員勞務(wù)合同糾紛和海上人身傷亡損害賠償糾紛是兩類不同的糾紛，前者被規(guī)定在最高人民法院《關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》的第二類(海商合同糾紛)第25項，后者則被規(guī)定在第一類(海事侵權(quán)糾紛)第8項。按照該受案規(guī)定，海上人身傷亡損害賠償糾紛包括船舶在海上或者通海水域進行航運、作業(yè)或者港口作業(yè)過程中的人身傷亡事故引起的損害賠償糾紛，包含了船員在履行勞務(wù)合同中發(fā)生人身傷亡的損害賠償糾紛。由于現(xiàn)存法律的不系統(tǒng)、不完備，在審理此類糾紛時，對船員勞務(wù)合同的概念、訴因的選擇和變更、責(zé)任主體承擔(dān)何種法律責(zé)任、外派船員和外籍船舶所有人(包括光租船人、船舶經(jīng)營人等，以下同)之間的法律關(guān)系等問題均產(chǎn)生了分歧，本文擬作粗淺的論述。

　　一、船員勞務(wù)合同的內(nèi)涵及外延

　　1、勞務(wù)合同相鄰概念雇傭合同、勞動合同的發(fā)展演變和立法概況

　　船員勞務(wù)合同概念的界定離不開對雇傭合同制度和勞動合同制度的考察。雇傭合同制度是世界上最古老的法律制度之一，古羅馬法稱之為雇傭租賃，《法國民法典》和《德國民法典》亦對其分別作出規(guī)定，《德國民法典》將其稱為雇傭合同，這種合同系一方當(dāng)事人根據(jù)支付酬金一方的指示而工作的契約，也稱為勞動契約或雇傭契約 。給付報酬的一方為雇主，服勞務(wù)的一方為雇員(雇工)。傳統(tǒng)的雇傭合同強調(diào)契約自由，忽視雇主和雇工實際地位的不平等，產(chǎn)業(yè)革命之后，為保護處于弱者地位的勞動者的合法權(quán)益，西歐各國開始了獨立的勞動合同立法活動。首先是英國議會于1802年通過了《學(xué)徒健康與道德法》，西歐各國隨后也頒布了類似的法律，1918年前蘇聯(lián)制定了第一部社會主義性質(zhì)的勞動法典—《蘇俄勞動法典》，勞動法從民法體系中分列出來，成為獨立的法律部門?？梢哉f，勞動合同是國家采用立法、行政、司法等手段干涉雇傭合同的訂立、內(nèi)容、履行的結(jié)果，是雇傭合同“公法化”的結(jié)果 。

　　在我國現(xiàn)有的民事法律體系中，并沒有確立雇傭合同的概念，這當(dāng)然是源于我國建國以來的計劃經(jīng)濟體制及意識形態(tài)中反剝削的思想，但隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，除勞動合同外的勞動用工方式大量存在。1997年5月14日發(fā)布的《中華人民共和國合同法(征求意見稿)》，其中第29章規(guī)定了“雇傭合同”，但在第二稿中即被刪除。最近，在中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星教授主持的民法典專家建議稿中，又專設(shè)一章對雇傭合同進行了規(guī)定，該草案合同編第15章第301條規(guī)定，“雇傭合同是受雇人向雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報酬的合同 。”實際上，最高人民法院為解決審判實踐的需要已分別在《民訴法適用解釋》、《民事案由規(guī)定(試行)》、《人身損害賠償司法解釋》等司法解釋或答復(fù)中對涉及雇傭合同糾紛時的訴訟主體、民事案由及賠償原則進行了規(guī)定。特別是《人身損害賠償司法解釋》第九及第十一條，分別規(guī)定了雇主的轉(zhuǎn)承責(zé)任和雇員受害時的雇主責(zé)任。

　　我國現(xiàn)行的《勞動法》是計劃經(jīng)濟時期訂立的(1994年7月5日通過)，《勞動法》規(guī)定了勞動合同制度、勞動安全衛(wèi)生、社會保險和福利等內(nèi)容。依照我國《勞動法》第十六條，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！秳趧臃ā吠瑫r在第二條將勞動合同的一方主體“用人單位”規(guī)定為“企業(yè)和個體經(jīng)濟組織，”國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體在與勞動者建立勞動關(guān)系時，也為用人單位。1995年8月4日勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第一項第1條規(guī)定，“個體經(jīng)濟組織是指一般雇工在7人以下的個體工商戶”。顯然，我國《勞動法》上的勞動合同并未涵蓋所有的雇傭合同，《勞動法》上的勞動合同和其調(diào)整之外的雇傭合同將有不同的法律適用，即勞動合同適用《勞動法》，雇傭合同適用調(diào)整民事合同的民事法律。綜上，勞動合同即勞動者按照用人單位的指示提供勞動，用人單位支付勞動報酬的合同。勞動合同的一方主體為企業(yè)和個體工商戶，另一方為勞動者(自然人)。雇傭合同是受雇人向雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報酬的合同。有廣狹義之分，廣義的雇傭合同的受雇人可以為自然人，也可以為法人或其他組織，狹義的雇傭合同的受雇人只能是自然人。但無論狹義或廣義，雇傭人均可以是法人、其他組織和自然人。本文采雇傭合同的狹義概念。

　　2、船員勞務(wù)合同概念

　　勞務(wù)顧名思義為勞動服務(wù)，常用于人才招聘、人才信息、對外勞務(wù)合作等場合，其并非法律上特定的概念，而是實踐中的一種稱謂而已，有很大的涵蓋面。勞務(wù)合同應(yīng)包括一切以給付勞務(wù)為目的的民事合同，如勞動合同、雇傭合同、勞務(wù)出租合同、勞務(wù)輸出合同等 。從該意義上說，勞務(wù)合同即廣義的雇傭合同 。勞務(wù)合同的目的在于受雇人依約向雇傭人提供勞務(wù)的給付行為。勞務(wù)合同的這一特征，與同為提供勞務(wù)類的承攬合同、委托合同等是不同的。在承攬、委托等合同中，訂立合同的目的在于交付工作成果，實現(xiàn)定作人、委托人的預(yù)期利益，承攬人、受托人給付勞務(wù)僅是作為手段性義務(wù)或付隨義務(wù)。因此，我們將船員勞務(wù)合同定義為：當(dāng)事人約定一方為他方提供船上服務(wù)的勞務(wù)，由他方給付報酬的合同。船員勞務(wù)合同中提供船員勞務(wù)的主體可以是單位，也可以是個人，接受勞務(wù)服務(wù)的主體可以是單位也可以是個人。

　　二、船員勞務(wù)合同中人身損害賠償請求權(quán)竟合及當(dāng)事人的訴因選擇和變更

　　1、請求權(quán)竟合

　　船員在履行勞務(wù)合同中人身受到傷害請求賠償，發(fā)生合同違約責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合，應(yīng)允許權(quán)利人選擇行使，這在審判實踐中已成共識。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，是指行為人所實施的某一違法行為，具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特征，從而在法律上導(dǎo)致了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生。從權(quán)利人的角度而言，便具有因多種性質(zhì)的違法行為而產(chǎn)生的多重請求權(quán)，此即請求權(quán)競合。責(zé)任競合和請求權(quán)競合是同一問題的兩個不同方面 。我國《合同法》第122條規(guī)定便是權(quán)利人選擇請求權(quán)的直接法律依據(jù)。請求權(quán)選擇的結(jié)果為，當(dāng)一個請求權(quán)因目的達到而消滅時，其他請求權(quán)亦因目的達到而消滅，反之，就一個請求權(quán)因目的達到以外的原因而消滅(如罹于時效)時，則仍得行使其他請求權(quán) 。在選擇請求權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：(1)對于法律已經(jīng)明確規(guī)定責(zé)任的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定確定責(zé)任的性質(zhì)，例如：因故意或重大過失造成的受害人的人身傷亡和精神損害賠償，即使當(dāng)事人之間存在著合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理。(2)如當(dāng)事人已經(jīng)在合同中明確約定民事責(zé)任如何承擔(dān)(有效約定)，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)民事責(zé)任。(3)如法律沒有明確規(guī)定，當(dāng)事人也沒有約定，應(yīng)當(dāng)準許請求權(quán)人自主選擇。

　　2、訴因選擇和變更

　　請求權(quán)的選擇決定著案件的訴因。由于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任在程序和實體處理上都存在重大差異，對其的選擇決定著案件的訴訟效果。船員或其近親屬在提起違約之訴或侵權(quán)之訴時應(yīng)加以注意：1、舉證責(zé)任不同。在合同之訴中，違約方承擔(dān)嚴格責(zé)任，受害人對加害人的過錯無須舉證;侵權(quán)之訴中，除船舶所有人承擔(dān)雇主責(zé)任(無過錯責(zé)任，屬特殊侵權(quán)責(zé)任)外，在船舶所有人與第三方互有過失致船員人身損害，或為其他受雇人承擔(dān)替代責(zé)任時，受害人對加害人存有過錯負舉證義務(wù)。2、責(zé)任形式和責(zé)任范圍不同。船員勞務(wù)合同中一般約定船東為船員投保人身傷亡保險賠償船員的人身損害，有的船員勞務(wù)合同中約定了具體的死亡賠償額(對其效力暫不置評)。以違約起訴，當(dāng)事人不得請求精神損失。侵權(quán)責(zé)任不能約定，只能依相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人可請求精神損失。3、訴訟主體不同。一般而言，兩類案件的原告并無區(qū)別，但被告常有不同。如船舶互有過失造成船員人身損害案中，違約之訴的被告僅為船舶所有人，但侵權(quán)之訴中，一般互有過失的兩船均為被告。

　　訴因變更在訴訟中也存有爭議。筆者認為，在受理船員因履行勞務(wù)合同中受到人身損害的賠償案件時，在當(dāng)事人由于法律知識欠缺及擔(dān)心行使的請求權(quán)不能成立等原因而故意不作選擇的情形下，立案人員應(yīng)指導(dǎo)并要求當(dāng)事人擇一提起違約賠償或侵權(quán)賠償之訴。當(dāng)事人選擇后的訴訟請求將決定其舉證的方向和法庭在庭前準備中固定爭議焦點進而決定庭審的舉證、質(zhì)證和認證，并最終決定當(dāng)事人訴訟請求的獲得支持。若在立案階段未能確定，亦可在庭前準備中予以解決。當(dāng)在審理過程中當(dāng)事人或法官根據(jù)審理認定的事實發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的違約或侵權(quán)賠償請求將因選擇的不適當(dāng)而不能達到請求的目的時，在當(dāng)事人，應(yīng)賦予其變更訴訟請求的權(quán)利，在法院，則應(yīng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，這與最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條規(guī)定的情形有類似之處，法院應(yīng)重新指定舉證期限，繼續(xù)審理變更后的請求。

　　三、船員與自然人船舶所有人簽訂的提供勞務(wù)，支付報酬合同的性質(zhì)及船舶所有人承擔(dān)雇主責(zé)任的若干問題

　　1、合同的性質(zhì)

　　依照《船舶登記條例》第2條第1款、《水路運輸管理條例》第13條，船舶可以為個人登記所有。此時，船員與船舶所有人之間成立的關(guān)于提供勞務(wù)，支付報酬的合同是勞動合同還是雇傭合同有爭議，這種合同在漁船捕撈用工中極為普遍，有兩種觀點。觀點一認為，漁船船員與船主間成立的是勞動合同。理由為，雖然自然人漁船船主領(lǐng)取的是捕撈許可證而非營業(yè)執(zhí)照，其因此是個體捕撈戶而不是個體工商戶。但該捕撈許可證相當(dāng)于個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照，因此，船員與該自然人船主間關(guān)于提供勞務(wù)和支付報酬的合同是勞動合同。船員在履行合同中受到傷害，應(yīng)比照工傷處理，自然人船主應(yīng)參照工傷賠償標(biāo)準進行賠償。且審判實踐中這樣適用法律才能消除立法不完善導(dǎo)致的不平等保護現(xiàn)象。觀點二認為，漁船船員與自然人船主間關(guān)于提供勞務(wù)和支付報酬的合同是雇傭合同亦即勞務(wù)合同。理由為，由于我國的漁業(yè)由農(nóng)業(yè)部(前稱農(nóng)牧漁業(yè)部)主管，從事漁業(yè)捕撈應(yīng)申請捕撈許可證而非工商登記，自然人船主就不是個體工商戶，不具備《勞動法》規(guī)定的用人單位的資格，因此，船員與其簽訂的關(guān)于提供勞務(wù)和支付報酬的合同是《勞動法》調(diào)整以外的雇傭合同，應(yīng)適用調(diào)整雇傭合同的法律法規(guī)進行處理。

　　2、船舶所有人承擔(dān)雇主責(zé)任的若干問題

　　在船員與船舶所有人成立雇傭合同(有書面、有口頭)之情形，船員在履行職務(wù)中遭受人身損害，船員或其近親屬選擇以侵權(quán)之訴起訴船舶所有人的，應(yīng)適用最高院《人身損害賠償司法解釋》第11條的規(guī)定，即“雇員在從事雇傭合同中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！蓖ㄕf認為，上述雇主責(zé)任是無過錯責(zé)任，屬特殊的侵權(quán)責(zé)任。雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任已成現(xiàn)代民法之通例，其根本思想在于對不幸損害之合理分配 。至于船舶所有人承擔(dān)雇主責(zé)任的抗辯，應(yīng)適用該解釋第2條第2款的規(guī)定，即“適用《民法通則》第106條第3款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”所謂重大過失，就是受害人以極不合理的方式?jīng)]有盡到對自己利益應(yīng)有的最基本的注意。但不可抗力不能作為船舶所有人免責(zé)的抗辯事由。

　　司法實踐中常遇到有關(guān)的漁船船員與自然人漁船所有人簽訂的船員勞務(wù)合同(漁民協(xié)會制作的格式合同)中有船員死亡船舶所有人最高賠償數(shù)額不超過2萬或3萬元人民幣的條款，明顯低于依侵權(quán)法(雇主責(zé)任)可得賠償?shù)臄?shù)額，對于該類條款的效力產(chǎn)生了爭議，一種觀點認為有效。其理由為約定是鄉(xiāng)規(guī)民約，有其合理性，屬當(dāng)事人的契約自由。第二種觀點認為，該類條款無效，其理由為，對人的生命權(quán)和健康權(quán)的保護應(yīng)該具有優(yōu)先性，為了最大程度地保證受害人的人身傷亡能夠得到充分補償，應(yīng)該賦予其應(yīng)合理享有的所有權(quán)利。侵權(quán)法對人身權(quán)的保護是最低的標(biāo)準，合同法對人身權(quán)的保護自不應(yīng)降低此標(biāo)準，如果以合同中的條款來免除或降低侵權(quán)法的保護標(biāo)準，該合同顯然有違公序良俗。當(dāng)然，如果合同約定了高于侵權(quán)法的賠償責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)依照合同中約定的賠償責(zé)任。筆者認為第二種觀點符合法律的精神，法院應(yīng)認定該類條款無效。

　　四、船員外派的法律特征及外派中遭受人身損害的賠償請求權(quán)主體

　　1、船員外派的法律特征

　　船員外派是指船員在對外勞務(wù)合作企業(yè)(外派單位)的組織、安排下，在外籍船舶上提供服務(wù)的活動。對外勞務(wù)合作屬我國《對外貿(mào)易法》規(guī)定的國際服務(wù)貿(mào)易，我們常見的船員外派即為對外勞務(wù)合作之一種，依照2004年7月26日商務(wù)部和國家工商行政管理總局頒布的《對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》第3條，對外勞務(wù)合作是指符合本辦法規(guī)定的境內(nèi)企業(yè)法人與國(境)外允許招收或雇傭外籍勞務(wù)人員的公司、中介機構(gòu)或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國(境)外為外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進行管理的經(jīng)濟活動。該管理辦法第4條第2款明確規(guī)定，“境外企業(yè)、自然人及外國駐華機構(gòu)不得直接在中國境內(nèi)招收勞務(wù)人員?！币勒丈鲜鲆?guī)定，從事對外勞務(wù)合作的企業(yè)對外負責(zé)向外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進行管理，對內(nèi)依照對外勞務(wù)合作合同進行有組織地招聘、選拔合適的勞務(wù)人員并辦理外派手續(xù)等活動，其屬于外貿(mào)企業(yè)而非職業(yè)介紹類的中介機構(gòu)。對外勞務(wù)合作企業(yè)與外籍公司、中介機構(gòu)及私人雇主簽訂的合同為涉外勞務(wù)合作合同。船員外派中有兩個合同，三方當(dāng)事人。一個合同為船員與對外勞務(wù)合作企業(yè)簽訂的船員招聘合同，另一個合同為外派單位與外籍船舶所有人簽訂的船員勞務(wù)供應(yīng)合同(涉外)。三方當(dāng)事人分別為船員、外派公司、外籍船舶所有人。船員外派這種提供勞務(wù)的形式，不同于我國《勞動法》上的勞動者通過直接與用人單位締結(jié)勞動合同向用人單位提供勞務(wù)，也不同于傳統(tǒng)的雇員通過直接與雇主簽訂雇傭合同向雇主提供勞務(wù)，而是船員通過外派公司(外派公司成立的目的是組織勞務(wù)提供給他人，船員勞務(wù)即是被其組織的勞務(wù))的組織，向外籍船舶所有人提供勞務(wù)。其三方之間分別成立的船員招聘合同和船員勞務(wù)供應(yīng)合同實際的指向在船員提供勞務(wù)(只是由外派公司組織提供而已)、外籍船舶所有人提供報酬。這屬于廣義的雇傭活動。但船員與外籍船舶所有人之間是否構(gòu)成雇傭合同法律關(guān)系?筆者認為，實際上，實踐中普遍的情形是，外籍船舶所有人基于本國勞動立法的強制要求，與船員另行簽訂了雇傭合同(國外沒有勞動合同和雇傭合同之別，其勞動立法適用于所有的雇主和雇員之間)。

　　2、涉外船員勞務(wù)合同糾紛的法律適用與船員外派中遭受人身損害的賠償請求權(quán)主體

　　有人認為，在船員未與外籍船舶所有人另行訂立雇傭合同的情形下，根據(jù)合同的相對性原則，船員因與船舶所有人沒有直接的勞務(wù)或雇傭合同關(guān)系，其人身損害賠償請求權(quán)，應(yīng)由對外勞務(wù)合作企業(yè)行使。筆者認為這種觀點是沒有考慮涉外船員勞務(wù)合同糾紛的法律適用及人身損害賠償請求權(quán)的專屬性造成的。我國《海商法》第269條規(guī)定，“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”勞務(wù)合同(即廣義的雇傭合同)屬特殊類型的合同，其法律適用各國均作特殊規(guī)定，因為考慮到雇主地位的強勢，法律便對當(dāng)事人的意思自治作出了限制。如1980年歐共體羅馬公約規(guī)定，雇傭合同當(dāng)事人的選擇不得剝奪法律的強制性規(guī)則對受雇人所提供的法律保護。在當(dāng)事人沒有選擇法律時，應(yīng)適用履行合同時受雇人慣常履行其工作地的國家的法律。如果他并不慣常在一個國家工作，則適用他受雇的營業(yè)所所在地國法。德國及其他歐共體國家基本采納了羅馬公約的規(guī)定。瑞士法律也規(guī)定，勞動合同由勞動者慣常完成其工作地國家的法律支配。我國《海商法》雖然沒有對涉外船員勞務(wù)合同的法律適用作出特別規(guī)定，但在最高院《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟合同法>若干問題的解答》中曾對當(dāng)事人就涉外勞務(wù)合同的準據(jù)法沒有明示選擇時，如何采用最密切聯(lián)系原則來確定其法律適用作出了具體規(guī)定，即勞務(wù)合同適用勞務(wù)實施地的法律。因此，一般而言，涉外船員勞務(wù)合同適用中國法的機會并不多。即使當(dāng)事人選擇適用了中國法，在船員遭受人身損害時，賠償請求權(quán)主體也應(yīng)該是船員或其近親屬。理由是：(1)船員的生命健康權(quán)，獨立于對外勞務(wù)合作企業(yè)的其他債權(quán)，專屬于船員或其近親屬，無論以違約或侵權(quán)起訴，船員的人身損害賠償請求權(quán)應(yīng)屬于船員或其近親屬。這也是最高院《涉外海事人身傷亡賠償司法解釋》第一條關(guān)于請求權(quán)主體資格規(guī)定的要求。(2)船員外派合同中，通常規(guī)定船舶所有人向保險公司或保賠協(xié)會為船員投保人身傷亡保險，人身傷亡保險金也具人身專屬性，對其的請求權(quán)亦應(yīng)專屬于船員及其近親屬。

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