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探討！餐飲服務單位使用過期或標簽違規(guī)食品，操作間、庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品，如何處理？

來源：泰然健康網(wǎng) 時間：2024年12月06日 09:29

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餐飲服務單位食品違法行為適用法律探討

2015年12月底,某縣級食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員對一家持有《餐飲服務許可證》的餐館使用的預包裝食品菜籽油進行監(jiān)督抽檢，在其食品庫房內(nèi)抽取了該餐館依法采購的來源合法的菜籽油樣品3桶（同批號8桶，剩余5桶），每桶價格40元，貨值金額共320元；現(xiàn)場檢查還發(fā)現(xiàn)庫房的貨架上放有5瓶超過保質(zhì)期的預包裝食品豆瓣，貨值金額共50元，執(zhí)法人員對超過保質(zhì)期的食品進行了扣押。

2016年1月底,該餐館的菜籽油檢驗結(jié)果判定為屬于“超限量使用食品添加劑的食品”，不符合食品安全標準。抽檢后，該餐館已使用完4桶，獲違法所得160元，還剩下1桶菜籽油未使用。

在對該餐館庫房內(nèi)存放有超過保質(zhì)期的預包裝食品應怎樣處理？執(zhí)法人員提出了兩種不同的意見。

第一種意見：應該以經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品進行立案查處。

理由是：根據(jù)2012年11月7日《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》中明確指出：“……超過保質(zhì)期和標識不符合規(guī)定的預包裝食品進入餐飲服務單位食品處理區(qū)，應視為違法經(jīng)營行為，相關處罰適用《食品安全法》第八十五、第八十六條規(guī)定?！保瑢滦抻喌摹妒称钒踩ā窇m用第一百二十四條、第一百二十五條的規(guī)定。

根據(jù)國家食品藥品監(jiān)管總局2015年9月30日發(fā)布施行的《關于印發(fā)食品經(jīng)營許可審查通則（試行）的通知》（食藥監(jiān)食監(jiān)二〔2015〕228號）第五十二條第一款關于“食品處理區(qū)”的定義是：“指食品的粗加工、切配、烹調(diào)和備餐場所、專間、食品庫房（包括鮮活水產(chǎn)品儲存區(qū)）、餐用具清洗消毒和保潔場所等區(qū)域。”由此可見，食品庫房包括在“食品處理區(qū)”的范圍內(nèi)，在該餐館庫房內(nèi)檢查發(fā)現(xiàn)有超過保質(zhì)期的預包裝食品豆瓣，并未明確標明不再繼續(xù)使用，則應該“視為違法經(jīng)營行為”。

因此，可以認定該餐館的行為違反了新修訂的《食品安全法》第第三十四條第一款：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品：……（十）標注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑；……”的規(guī)定，依據(jù)新修訂的《食品安全法》第一百二十四條：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證：……（五）生產(chǎn)經(jīng)營標注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑；……”的規(guī)定進行處罰。

第二種意見：應該以未制定并實施原料控制要求立案查處。

理由是：參照上海市2012年出臺實施的《餐飲服務食品安全行政處罰適用指南（試行）》第十三條的規(guī)定，在當事人倉庫等貯存場所發(fā)現(xiàn)的，包裝上未標明不再使用的超過保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照《食品安全法》第八十七條第（四）項“未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品”處理。在廚房、冷菜間等生產(chǎn)加工經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)的，且未明確標明不再使用的超過保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照《食品安全法》第八十五條第（七）項“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”處理。筆者認為這樣的處理原則比較切合實際，也符合保障食品安全的精神實質(zhì)，如果在廚房和涼菜等操作間發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的、未明確標示為不合格的、不再使用的食品，就應認定其屬于違法經(jīng)營。本案中，在該餐館庫房內(nèi)發(fā)現(xiàn)有超過保質(zhì)期的預包裝食品豆瓣，并且未明確標明不再使用，就應該認定其“未及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品”，而不能簡單地認定其在經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品。

該餐館的行為違反了新修訂的《食品安全法》第五十四條第一款:“食品經(jīng)營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品?！钡囊?guī)定，應依據(jù)第一百二十六條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……（十三）食品生產(chǎn)企業(yè)、餐飲服務提供者未按規(guī)定制定、實施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求?！钡囊?guī)定進行處罰。

筆者也比較贊同第二種意見。

在對該餐館使用抽檢不符合食品安全標準的菜籽油應怎樣處理？執(zhí)法人員發(fā)表了三種不同的觀點。

第一種觀點認為：應按經(jīng)營超限量使用食品添加劑的食品處罰。

理由是：該餐館采購超限量使用食品添加劑的、不符合食品安全標準的菜籽油，將其作為加工制作菜品的原料，應視為違法經(jīng)營行為，違反了《食品安全法》第三十四條：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品：……（四）超范圍、超限量使用食品添加劑的食品；……的規(guī)定，應該依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證：……（三）生產(chǎn)經(jīng)營超范圍、超限量使用食品添加劑的食品；……”的規(guī)定實施行政處罰。

第二種意見認為：應按采購不符合食品安全標準的食品原料處罰。

理由是：該餐館的行為違反了《食品安全法》第五十五條第一款：“餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料。倡導餐飲服務提供者公開加工過程，公示食品原料及其來源等信息?！钡囊?guī)定，應根據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……（四）食品生產(chǎn)經(jīng)營者采購或者使用不符合食品安全標準的食品原料、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品?！钡囊?guī)定實施行政處罰。

第三種意見認為：可以免于處罰，但應當沒收其違法所得和不符合食品安全標準的食品。

理由是：根據(jù)《食品安全法》第一百三十六條：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任?！钡囊?guī)定，該餐館采購菜籽油依法實施了進貨查驗，并向銷售方索取了《食品經(jīng)營許可證》、《營業(yè)執(zhí)照》等資質(zhì)證明、檢驗報告等復印件，有充分證據(jù)證明其不知道該批菜籽油不符合食品安全標準，并能夠如實說明該批菜籽油的進貨來源，食品采購驗收記錄等完整齊全，完全符合“免予處罰”的條件。

但是，根據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款第（三）項和第一百三十六條的規(guī)定，在“免予罰款處罰”等的同時，應沒收該餐館的違法所得280元（含抽樣款120元）和1桶不符合食品安全標準的菜籽油。

筆者比較贊同第三種觀點。

來源：新浪博客

過期醬油用了還是沒用？

一起簡單案件里的證據(jù)和法律問題

聽證代理詞

主持人、聽證員：

受當事人Arland牛肉面館的委托，GSZF律師事務所接指派我擔任聽證申請人Arland牛肉面館代理人參與聽證會陳述、申辯、質(zhì)證、辯論；現(xiàn)將代理詞提交聽證會，請斟酌予以采納：

一、聽證告知事實和違法行為定性認定、處罰所依據(jù)的法律和擬作處罰決定的內(nèi)容：

1、事實經(jīng)過

2016年5月24日，XY食品藥品監(jiān)督管理局兩名執(zhí)法人員現(xiàn)場執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)申請人牛肉面館操作間食品柜臺內(nèi)一瓶未開封已過保質(zhì)期的HW牌醬油調(diào)味液，執(zhí)法人員制作《現(xiàn)場檢查筆錄》，當場扣押該瓶醬油并提取為證據(jù)，制作并送達《扣押物品決定書》及《物品清單》。事后兩名執(zhí)法人員傳喚申請人店長HQZ食藥監(jiān)提交購貨清單，并制作詢問筆錄一份。

2、行為定性

（1）認定當事人構(gòu)成“經(jīng)營超過保質(zhì)期食品原料的行為”

（2）認定其行為違反《食品安全法》第一百二十四條第一款第（三）項:“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品：……（三）用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑；……”。

3、處罰依據(jù)

依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款第（二）項：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，……吊銷許可證：……（二）用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑，或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑；……”

4、擬處罰決定

（1）沒收超過保質(zhì)期食品原料1瓶；（2）處以50000元的罰款；擬予以5萬元罰款。

二、擬作行政處罰決定認定的違法行為和事實不成立，缺乏相應事實和證據(jù)支持，對違法行為定性不當。

1、全部證據(jù)無一證明申請人“使用”了超過保質(zhì)期限的醬油“生產(chǎn)”和用以生產(chǎn)出“食品”。

《現(xiàn)場檢查筆錄》和《詢問筆錄》及扣留提取的一瓶未開封醬油等全部證據(jù)僅能證明執(zhí)法人員現(xiàn)場查獲申請人操作間貨柜內(nèi)放置有一瓶未開封已過保質(zhì)期限的HW牌醬油。沒有任何證據(jù)證明申請人使用過此已過保質(zhì)期的醬油并生產(chǎn)出食品。除外，現(xiàn)場檢查和詢問調(diào)查均未涉及對申請人面館當天“制售”的“食品”（如面食和涼菜）中是否使用了“醬油”等細節(jié)性和針對性的調(diào)查，無一證據(jù)可以直接證明申請人“使用”超過保質(zhì)期的食品原料“生產(chǎn)”食品的行為和“生產(chǎn)”出食品的事實。牛肉面館是飲食操作行業(yè)，其經(jīng)營食品行為參佐有制售和服務三種行為，首先是加工制作等生產(chǎn)行為，其次是現(xiàn)場銷售已經(jīng)制作加工好的食品并為現(xiàn)場消費提供服務的行為；一瓶儲放在操作間的醬油，其性質(zhì)上不等同于放置在商店貨架或飲食店餐桌上的行為，操作間屬于非直接消費或非要約銷售的封閉空間，系不對消費者或客戶開放進入的生產(chǎn)加工區(qū)域，故相對銷售、制作、服務三種行為確定于制作或加工形式的生產(chǎn)行為，僅當有將超過保質(zhì)期限的食品原料加入其它食材發(fā)生物理或化學反應“生產(chǎn)”或“制作”出終端“食品”時，才違反《食品安全法》第一百二十四條第一款第（三）項：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品：（三）用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑；……”。才能適用與之相對應的處罰依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款第（二）項“用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品”的行為，而不對應同條同款同項下“或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑”。

2、辦案機構(gòu)對“違法行為”和“活動”等法律概念及邏輯層次發(fā)生認識判斷錯誤。

本案辦案機構(gòu)認為，《食品安全法》第二條第（一）項關于適用《食品安全法》的活動范圍劃分中，法律明確規(guī)定：“食品銷售和餐飲服務（以下稱食品經(jīng)營）”。據(jù)此認為餐飲服務即屬于食品經(jīng)營而不是食品生產(chǎn)，因此就本案申請人是否“使用超過保質(zhì)期限的食品原料生產(chǎn)出食品”所涉及到的是否有“使用”行為？是否使用于“生產(chǎn)”行為？是否使用于生產(chǎn)而生產(chǎn)出“食品”的三個細節(jié)事實都可以在所不問，可以一律視同商業(yè)銷售的“經(jīng)營行為”予以處罰。辦案人員辦案機構(gòu)甚至聽證機關籠統(tǒng)地將餐飲服務的操作間其制作加工行為認定為食品經(jīng)營行為，這是不符合法律規(guī)定和違反形式邏輯的錯誤認識。

申請人認為，《食品安全法》第二條是對“本法”適用的“活動”范圍和類型所作的列舉和劃分，根據(jù)《行政處罰法》處罰法定原則，具有可罰性的主體和對象是行為人實施的違法行為，因此，行政處罰所認定的客體對象是“行為”而不是“活動”。顯然辦案機構(gòu)和人員混淆了《食品安全法》第二條中“活動”概念和《行政處罰法》中“行為”概念二者的區(qū)別及不同的適用場合。對該組法律概念的把握粗放、模糊、失之于準確，是導致將飲食操作間明顯的加工制作“行為”代之以食品經(jīng)營“活動”來處罰的認識性錯誤。辦案機構(gòu)將處罰的對象寬泛擴大到“活動”而不準確區(qū)分到“行為”，將（1）《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《食品安全法》、《廣告法》等整個消費者權(quán)益保護法律體系位階上“食品生產(chǎn)”和“食品經(jīng)營”兩大范疇最高層次概念，與（2）各個特殊法關于食品生產(chǎn)經(jīng)營諸各活動類型列舉劃分的概念，與（3）《行政處罰法》和具體的行政法律法規(guī)中法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)“行為模式”+“法律后果”其中“行為”的最低位階概念，打亂混淆了“食品經(jīng)營活動和行為”對應于以上3個位階上形式邏輯的范疇、概念、層次?！妒称钒踩ā返诙l的第（一）項到第（六）項各項是并列關系，在形式邏輯上屬于上述3位階之（2）即中間層次的概念，在“食品生產(chǎn)經(jīng)營”的概括劃分之下將各種“食品生產(chǎn)經(jīng)營活動”分類列舉，各項之間不存在相互包含或替代關系，不具有普遍的分類定性規(guī)則效力。反之，則將《食品安全法》第二條第（一）項將餐飲服務注釋為“以下稱食品經(jīng)營”擴大解釋上升到《食品安全法》對于食品生產(chǎn)和食品經(jīng)營兩個更高位階概念范疇。等于賦予該法條關于活動的劃分以等同于行為劃分的普遍的效力。則情況下，舉例如大量的食品物流、冷藏企業(yè)的食品經(jīng)營行為，同樣是依照《食品安全法》第二條只能按照第（五）項規(guī)定被認定為“食品儲存和運輸”分類，從邏輯推理上就會得出食品物流和冷藏活動不屬于廣義的食品經(jīng)營行為的結(jié)論這樣一個謬誤?？梢?，本案辦案機構(gòu)以為只要是餐飲服務活動就可以一律以食品經(jīng)營活動來認定和處罰，認識是嚴重錯誤的。

3、違法行為的對象認定錯誤，認定違法行為與適用的法律規(guī)范和處罰依據(jù)不一致。

本案辦案機構(gòu)認定當事人構(gòu)成“經(jīng)營超過保質(zhì)期食品原料的行為”。但所指違反的法律禁止性義務卻指向和引用《食品安全法》第一百二十四條第一款第（三）項，而在該第（三）項里卻沒有“經(jīng)營超過保質(zhì)期食品原料的行為”的規(guī)定，第（三）項確定是指：“用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑；……”。第（三）項所指不是“經(jīng)營行為”而是“用”……“生產(chǎn)”的行為和生產(chǎn)出“食品”的結(jié)果行為。辦案機構(gòu)認定的行為與演繹規(guī)則中的行為模式不一致，這個不一致延續(xù)到了處罰依據(jù)當中，發(fā)生法律適用顛覆性的錯誤。在《食品安全法》第一百二十四條第一款第（二）項其處罰依據(jù)中，分述了生產(chǎn)行為的法律責任和經(jīng)營行為的法律責任供選擇適用，即“用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑，或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑；……”，“或者”之前是生產(chǎn)行為，與第三十四條第（三）項行為模式相一致，與辦案機構(gòu)定性的經(jīng)營行為不一致，“或者”之后是經(jīng)營行為，與辦案機構(gòu)定性行為貌似一致，但與辦案機構(gòu)定性的依據(jù)第三十四條第（三）項不一致。貌似一致是不是說辦案機構(gòu)引用第三十四條第（三）項來定性違法行為是畫蛇添足的？支持此說的理由有二：一是第三十四條第（三）項的行為模式本身就包含在第一百二十四條第一款第（二）項中，二是一個法律規(guī)范可以分布在同一法條中也可以分布在幾個法條中，如答案肯定，則本案對違法行為的定性不能說是錯誤的，僅需要修改表述而已。如答案否定，則問題的關鍵在于第一百二十四條第一款第（二）項“或者”前后的法律事實是關聯(lián)的，其關聯(lián)內(nèi)容并不能替代置換第三十四條第（三）項的規(guī)定，“或者”之后雖曰“食品經(jīng)營行為”，但該處食品經(jīng)營的對象特指經(jīng)營“上述食品”?！吧鲜鍪称贰笔鞘裁茨?？就是特指“或者”之前的：“用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)”的食品或“食品添加劑”，不論本案被查獲的一瓶超過保質(zhì)期限的醬油被認定為食品原料還是食品，它本身都構(gòu)不成“上述食品”，僅當“使用該醬油生產(chǎn)食品或生產(chǎn)出食品”才屬于經(jīng)營“上述食品”，才具備第三十四條第（三）項違法行為的可罰性?？梢?，即使單從食品經(jīng)營角度說事，辦案機構(gòu)的處罰依據(jù)也仍然不具有法律行為對應性、法律事實的針對性。辦案機構(gòu)從行為定性到違法行為認定到處罰依據(jù)三步所完成的法律適用、前后不一致、概念模糊、邏輯出錯、整個定性是錯誤的。

三、行政執(zhí)法機關擬作出處罰決定的證據(jù)不足，導致本案事實不清，缺乏直接證據(jù)定案。

聽證會出示《現(xiàn)場檢查筆錄》《詢問調(diào)查筆錄》、《證據(jù)提取（復制）單》、《查封扣押清單》、《查封扣押決定書》”、“未開封已過期醬油實物”等證據(jù)，經(jīng)代理人質(zhì)證認為：行政處罰機關所提供的證據(jù)沒有一組證據(jù)能證明：（1）申請人使用過此過期醬油；（2）申請人使用此過期醬油生產(chǎn)食品；（3）申請人使用過期醬油生產(chǎn)出食品等對應于據(jù)以作出行政處罰所依據(jù)的法律條款的違法行為。尤其是作為行政處罰證據(jù)之王的《現(xiàn)場檢查筆錄》缺失執(zhí)法當時對是否使用了過期醬油制作涼菜等食品的現(xiàn)場檢查行為。行政執(zhí)法機關擬作出處罰決定的證據(jù)不足，導致本案事實不清，除被查扣的醬油不具有關聯(lián)性外，缺乏直接證據(jù)定案。

四、此過卻彼罰，過罰不相對應、過罰不相適應、過罰不當。

申請人出示被查同日由同一執(zhí)法人員送達的因同一事實被查處的《責令改正通知書》和《行政處罰通知書》各一份，證明：申請人在“建立食品經(jīng)營臺賬、操作人員持有健康證、操作間消毒不符合規(guī)范或法律規(guī)定”等方面有明顯的違法和過錯，但根據(jù)《食品安全法》第一百二十六條等相關規(guī)定，實施行政處罰前有責令改正、給予警告的前置程序，不同的違法行為所對應承擔的法律責任不一樣，就此過錯，首先行政執(zhí)法機關應責令整改，在一定期限整改不到位，方可作出行政處罰。對上述違法行為及過錯，申請人已經(jīng)依法承擔了《食品安全法》第一百二十六條的法律責任。辦案機構(gòu)又以本案的處罰依據(jù)擬實施行政處罰，實則是此過彼罰，過罰不對應，過罰不當。

五、辦案機構(gòu)行政執(zhí)法錯誤地適用推定原則。

辦案人員辯稱申請人缺乏被查當時的食品經(jīng)營臺賬記錄，不能證明沒有使用過過期醬油，現(xiàn)場有過期醬油，法律上就視同使用了過期醬油，該“推論”是明顯不符合行政處罰法定原則的，是地地道道的“推定違法”或法律責任“張冠李戴”，《食品安全法》有明確規(guī)定，違反食品經(jīng)營登記臺賬的行為或者“儲存”超過保質(zhì)期限的食品原料的行為，法律規(guī)定可罰的自有其相應法律責任條款，辦案機構(gòu)無權(quán)推定延伸至“使用超過保質(zhì)期限的食品原料生產(chǎn)食品”的違法行為的法律責任范圍。行政法禁止“推定事實和推定違法”與刑法的禁止類推原則其法律原則具有相通性，即處罰法定和罪刑法定原則。在餐飲服務操作間放置一瓶超過保質(zhì)期限的醬油固然有食品安全危險性即其社會危害性，但對此行為的處罰則必須有法律明確的規(guī)定，本案的處罰依據(jù)處罰的不是一種“危險犯”，而是“實行犯”，即，不是針對放置了一瓶未使用過的過期醬油的危險性而設置處罰，而是針對“使用該瓶醬油生產(chǎn)出食品”的實行行為而設立第一百二十四條第一款第（三）項的處罰。

六、適用法律錯誤。

《聽證告知書》告知申請人 “你（單位）經(jīng)營超過保質(zhì)期限食品原料的行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第一款第（三）項的規(guī)定”。對違法行為明確的定性是“經(jīng)營超過保質(zhì)期限食品原料的行為”。但所依據(jù)的法律《食品安全法》第三十四條第一款第（三）項表述卻是“用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑”，行為認定和適用法律已然不一致了，進而適用的處罰依據(jù)既不是“用超過保質(zhì)期的食品原料生產(chǎn)的食品”又不是經(jīng)營“上述食品”，而僅僅是經(jīng)營“一般食品”。經(jīng)營非上述的超過保質(zhì)期限的一般食品，完全不在該條該款該項法律規(guī)定的處罰之列。其適用法律完全錯誤。

綜上，本案擬行政處罰事實不成立、證據(jù)不足、定性不當、適用法律錯誤、“過罰”嚴重不相適應。為維護當事人的合法權(quán)利，望聽證機關查清事實，作出對申請人不予行政處罰的聽證意見。

代理人：列子御風

2016年06月24日

餐飲單位食品庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品如何處理

案例：

2013年7月11日，某縣食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在對轄區(qū)內(nèi)某酒店進行檢查時，在該酒店食品庫房貨架上發(fā)現(xiàn)有5袋過期預包裝食品保鮮銀杏仁（2012年12月8日生產(chǎn)、保質(zhì)期為6個月）。經(jīng)調(diào)查，這些保鮮銀杏仁是2013年3月9日從合法渠道購入的，為合法食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)，共購進10袋，至檢查時已經(jīng)使用5袋，已使用的5袋無法查清是過期后使用的還是在保質(zhì)期內(nèi)使用的。

在對該酒店進行處理時，出現(xiàn)了兩種不同意見：

第一種意見認為，《食品安全法》第二條第（一）項“食品生產(chǎn)和加工（以下稱食品生產(chǎn)），食品流通和餐飲服務（以下稱食品經(jīng)營）”明確規(guī)定了餐飲服務屬于食品經(jīng)營。關于經(jīng)營的概念，對于餐飲服務來說，從采購、貯存到使用整個環(huán)節(jié)都屬于經(jīng)營行為，不應該分開對待。該酒店食品庫房中貯存過期食品的行為，違反了《食品安全法》第二十八條第（八）項“禁止生產(chǎn)經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的規(guī)定，應依據(jù)《食品安全法》第八十五條第(七)項“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的規(guī)定，給予“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品??直至吊銷許可證”的行政處罰。

第二種意見認為，《食品安全法》第二條明確了餐飲服務屬于食品經(jīng)營，《食品安全法》第四十條規(guī)定：食品經(jīng)營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品，這是對食品經(jīng)營者貯存和檢查食品的專門規(guī)定。該酒店食品庫房中貯存過期食品的行為，違反了《食品安全法》第四十條的規(guī)定，應依據(jù)《食品安全法》第八十七條第(四)項“未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品”的規(guī)定，責令改正，給予“警告；拒不改正的，處二千元以上二萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停止，直至吊銷許可證”的行政處罰。

筆者同意第二種意見。理由如下：

一、本案能查清的事實是，該酒店食品庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品，該食品是從合法渠道購進的，購進時食品在保質(zhì)期內(nèi)，已經(jīng)使用了一部分，但沒有確切證據(jù)證明該酒店將過期食品直接或者經(jīng)過進一步加工后提供給消費者，不能將該酒店的行為定性為“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”。因此，第一種意見不正確。

二、食品庫房中有過期食品，說明該酒店從業(yè)人員食品安全意識不強，食品安全管理制度沒有落實，沒有定期對庫存食品進行檢查，及時清理超過保質(zhì)期的食品。對這種行為《食品安全法》有專門法條規(guī)定，該行為違反了《食品安全法》第四十條的規(guī)定，應依據(jù)《食品安全法》第八十七條第（四）項的規(guī)定，對該酒店的行為進行處罰。

案例評析：

本案兩種處理意見對當事人違法行為的定性不同，分別屬于質(zhì)量罰和行為罰。適用的法律條款不同，對當事人的處理結(jié)果差異很大，這就需要執(zhí)法人員在案件辦理過程中應綜合案件事實和所收集的證據(jù)進行定性，然后作出處罰決定。

有些餐飲經(jīng)營者認為超過保質(zhì)期的食品放在操作間或者庫房不算違法，不能對其實施處罰，只有加工銷售給消費者后才能對其實施處罰，這種觀點是錯誤的。因為餐飲業(yè)的特點是即時制作加工銷售，操作環(huán)節(jié)和影響因素多，是食物中毒和食源性疾病的高發(fā)行業(yè)，因此，國家對餐飲環(huán)節(jié)的食品安全監(jiān)管非常嚴格，食品無論是存放在操作間還是庫房，都必須遵守《食品安全法》的規(guī)定。

在餐飲單位發(fā)現(xiàn)過期食品，應根據(jù)不同情況分別對待。如在烹飪間、涼菜間等操作場所發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的食品，應視為正在使用的食品，按違反《食品安全法》第二十八條，依據(jù)《食品安全法》第八十五條的規(guī)定予以處罰；而在庫房發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的食品，則應當按違反了《食品安全法》第四十條，依據(jù)《食品安全法》第八十七條之規(guī)定進行處罰。

當然，在餐飲單位什么地點發(fā)現(xiàn)過期食品并不是案件定性的唯一依據(jù)，重要的是收集證據(jù)，查明案件事實。若確認餐飲單位已使用超過保質(zhì)期的食品原料進行加工并出售，如購進時食品已超過保質(zhì)期并已經(jīng)加工使用了一部分，剩余的過期食品不論存放在什么地方，都應按照《食品安全法》第八十五條第(七)項進行處罰。若只是發(fā)現(xiàn)餐飲單位貯存有過期食品，沒有證據(jù)證明已使用并出售，則應按照《食品安全法》第八十七條第(四)項進行處理，因為該法條是《食品安全法》對未按規(guī)定要求清理庫存食品做出的處罰規(guī)定。

來源：新浪博客

庫房發(fā)現(xiàn)過期食品能否以經(jīng)營論處

2015年12月底，某縣級食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員對一家餐館使用的預包裝食品菜籽油進行監(jiān)督抽檢，在該餐館庫房內(nèi)抽取了其采購的菜籽油樣品3桶（同批號8桶，剩余5桶），每桶價格40元，貨值金額共320元；現(xiàn)場檢查還發(fā)現(xiàn)庫房的貨架上放有5瓶超過保質(zhì)期的預包裝食品豆瓣，貨值金額共50元，執(zhí)法人員對超過保質(zhì)期的食品進行了扣押。

2016年1月底，該餐館的菜籽油檢驗結(jié)果為屬于“超限量使用食品添加劑的食品”，不符合食品安全標準。抽檢后，該餐館已使用完4桶，還剩下1桶菜籽油未使用。

在對該餐館庫房內(nèi)發(fā)現(xiàn)的超過保質(zhì)期的預包裝食品進行處理時，有執(zhí)法人員認為，應以經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品進行立案查處。理由是2012年11月7日《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》中明確指出，“……超過保質(zhì)期和標識不符合規(guī)定的預包裝食品進入餐飲服務單位食品處理區(qū)，應視為違法經(jīng)營行為，相關處罰適用《食品安全法》第八十五、第八十六條規(guī)定……”，對應新修訂《食品安全法》應適用第一百二十四條、第一百二十五條的規(guī)定。根據(jù)國家食品藥品監(jiān)管總局2015年9月30日發(fā)布施行的《關于印發(fā)食品經(jīng)營許可審查通則（試行）的通知》第五十二條第一款規(guī)定，“食品處理區(qū)”是指食品的粗加工、切配、烹調(diào)和備餐場所、專間、食品庫房（包括鮮活水產(chǎn)品儲存區(qū)）、餐用具清洗消毒和保潔場所等區(qū)域。由此可見，食品庫房包括在“食品處理區(qū)”的范圍內(nèi)，因此，應視為該餐館的違法經(jīng)營行為，按照新修訂《食品安全法》第一百二十四條規(guī)定進行處罰。

筆者不同意上述觀點，因為執(zhí)法人員只是檢查時發(fā)現(xiàn)庫房貨架上存有5瓶過期食品，但并沒有確切證據(jù)證明該餐館將過期食品直接或者經(jīng)過進一步加工后提供給消費者，因此，不能定性為經(jīng)營過期食品行為，而應以該餐館未制定并實施原料控制要求立案查處。在此可以借鑒上海市食品藥品監(jiān)管局2012年出臺實施的《上海市餐飲服務食品安全行政處罰適用指南（試行）》第十三條規(guī)定，即在當事人倉庫等貯存場所發(fā)現(xiàn)的，包裝上未標明不再使用的超過保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照《食品安全法》第八十七條第（四）項“未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品”處理。在廚房、冷菜間等生產(chǎn)加工經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)的，且未明確標明不再使用的超過保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照《食品安全法》第八十五條第（七）項“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”處理。也就是說，在餐飲單位發(fā)現(xiàn)過期食品，應根據(jù)不同情況分別對待。本案中，執(zhí)法人員在該餐館庫房內(nèi)發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的預包裝食品豆瓣，并且未明確標明不再使用，應該認定其未及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品，按照新修訂《食品安全法》第一百二十六條第一款規(guī)定處理較為合理。

此外，該餐館采購超限量使用食品添加劑的、不符合食品安全標準的菜籽油，并將其作為加工制作菜品的原料，應視為違法經(jīng)營行為，違反了新修訂《食品安全法》第三十四條“超范圍、超限量使用食品添加劑的食品”的規(guī)定，本應依據(jù)該法第一百二十四條第一款規(guī)定處理。但是經(jīng)查證，該餐館采購菜籽油依法實施了進貨查驗，并向銷售方索取了《食品經(jīng)營許可證》、《營業(yè)執(zhí)照》等資質(zhì)證明、檢驗報告等復印件，有充分證據(jù)證明其不知道該批菜籽油不符合食品安全標準，并能夠如實說明該批菜籽油的進貨來源，且采購驗收記錄等完整齊全，符合《食品安全法》第一百三十六條“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰”的規(guī)定，因此，應對該餐館采購不符合食品安全標準的菜籽油行為免予處罰。但是根據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款第（三）項和第一百三十六條的規(guī)定，在“免予罰款處罰”的同時，應沒收該餐館的違法所得280元（含抽樣款120元）和1桶不符合食品安全標準的菜籽油。

來源：中國醫(yī)藥報

餐館使用標簽不符合規(guī)定的食品添加劑如何處罰

【案情】

2016年12月，某縣級食品藥品監(jiān)管局的執(zhí)法人員在城區(qū)一家中型餐館檢查時，發(fā)現(xiàn)其廚房操作間內(nèi)擺放有一瓶規(guī)格為500克/瓶的食品添加劑“復配著色劑果綠”，貨值金額30元，已開封使用后剩余200克，其外包裝標簽上無生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，執(zhí)法人員當場依法扣押了該瓶“復配著色劑果綠”，并進行立案調(diào)查。

【分歧】

關于此案的處罰，執(zhí)法人員提出有四種意見。

第一種意見：按經(jīng)營其他不符合法律法規(guī)的食品添加劑處罰。

理由是：該餐館購進的食品添加劑“復配著色劑果綠”，主要用于制作菜品提供給消費者食用，實質(zhì)上屬于經(jīng)營食品添加劑的范疇，由于該食品添加劑的外包裝標簽標識沒有生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，屬于“其他不符合法律、法規(guī)的食品添加劑”情形，其行為違反了《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第三十四條：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品：……（十三）其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品?！焙汀妒称钒踩ā返诹畻l：“食品添加劑經(jīng)營者采購食品添加劑，應當依法查驗供貨者的許可證和產(chǎn)品合格證明文件，如實記錄食品添加劑的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容，并保存相關憑證。記錄和憑證保存期限應當符合本法第五十條第二款的規(guī)定。”的規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十四條第二款：“除前款和本法第一百二十三條、第一百二十五條規(guī)定的情形外，生產(chǎn)經(jīng)營不符合法律、法規(guī)或者食品安全標準的食品、食品添加劑的，依照前款規(guī)定給予處罰?！钡那樾?，應當依據(jù)第一百二十四條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證：……”的規(guī)定處罰。

第二種意見：按經(jīng)營標簽不符合規(guī)定的食品添加劑處罰。

理由是：執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)，該餐館擺放在廚房操作間的外包裝標簽上無生產(chǎn)日期和保質(zhì)期的食品添加劑“復配著色劑果綠”，已經(jīng)開封，應認定其使用了該“復配著色劑果綠”制作成食品提供給客人食用，實質(zhì)上屬于經(jīng)營了標簽不符合《食品安全法》規(guī)定的食品添加劑的違法行為，違反了《食品安全法》第七十條：“食品添加劑應當有標簽、說明書和包裝。標簽、說明書應當載明本法第六十七條第一款第一項至第六項、第八項、第九項規(guī)定的事項，以及食品添加劑的使用范圍、用量、使用方法，并在標簽上載明‘食品添加劑’字樣?！焙汀妒称钒踩ā返谄呤畻l第二款：“食品和食品添加劑的標簽、說明書應當清楚、明顯，生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等事項應當顯著標注，容易辨識?！钡囊?guī)定，符合《食品安全法》第一百二十五條第一款第（二）項“經(jīng)營標簽不符合本法規(guī)定的食品添加劑”的情形，應當依據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……（二）生產(chǎn)經(jīng)營無標簽的預包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品、食品添加劑；……”的規(guī)定處罰。

第三種意見：按使用不符合食品安全標準的食品添加劑處罰。

理由是：該餐館購進的食品添加劑“復配著色劑果綠”，其外包裝標簽上無生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，并擺放在廚房操作間內(nèi)開封使用，屬于使用了不符合食品安全標準的食品添加劑，其行為沒有盡到《食品安全法》規(guī)定的食品經(jīng)營者（餐飲服務）必須實施原料控制要求的義務，符合《食品安全法》第一百二十五條第一款第（四）項“食品經(jīng)營者使用不符合食品安全標準的食品添加劑”的情形，應當按照《食品安全法》第一百二十五條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……（四）食品生產(chǎn)經(jīng)營者采購或者使用不符合食品安全標準的食品原料、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品。……”的規(guī)定處罰。

第四種意見：按未制定并實施原料控制要求處罰。

理由是：該餐館采購的食品添加劑“復配著色劑果綠”屬于加工制作菜品的“原料”范圍，必須符合國家有關食品安全標準和規(guī)定的要求，其購進的“復配著色劑果綠”外包裝標簽上沒有標明生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，并擺放在廚房操作間使用，其行為違反了《食品安全法》第五十五條第一款：“餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料。倡導餐飲服務提供者公開加工過程，公示食品原料及其來源等信息?！钡囊?guī)定，符合《食品安全法》第一百二十六條第一款第（十三）項“餐飲服務提供者未按規(guī)定制定實施經(jīng)營過程控制要求”的情形，應依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……”的規(guī)定處罰。

【評析】

筆者比較贊同第四種意見。

第一種意見有兩個錯誤，一是將“餐飲服務提供者”與“食品添加劑經(jīng)營者”二者混為一談，根據(jù)《食品安全法》第二條的規(guī)定，“食品銷售和餐飲服務”稱為“食品經(jīng)營”，食品經(jīng)營者就包括有“食品銷售者”和“餐飲服務提供者”，而《食品安全法》第六十條所稱的“食品添加劑經(jīng)營者”顯然與“食品經(jīng)營者”有著明顯的區(qū)別，屬于不同的法律概念，不能混淆。二是從適用法律條款來看，經(jīng)營標簽不符合規(guī)定的食品添加劑的違法行為，按照《食品安全法》第一百二十四條第二款“除……的情形外”的規(guī)定，不能依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款的規(guī)定處罰。

第二種意見認為該餐館廚房操作間擺放的食品添加劑已經(jīng)開封并使用，由此認定其屬于“經(jīng)營標簽不符合規(guī)定的食品添加劑”的違法行為，簡單地把“使用”和“經(jīng)營”標簽不符合規(guī)定的食品添加劑直接劃等號，將“使用行為”一概視為“經(jīng)營行為”，明顯于法無據(jù)，因此對該餐館以“經(jīng)營標簽不符合《食品安全法》規(guī)定的食品添加劑”為由進行查處，屬于適用法律錯誤。

第三種意見將“標簽不符合規(guī)定”的食品添加劑判定為“不符合食品安全標準”，混淆了“食品標簽標識”與“食品安全標準”二者之間的關系，根據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款第（二）項和第（四）項的規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營”和“采購使用”是屬于各自不同的法律概念，違反“食品標簽標識”的規(guī)定與違反“食品安全標準”的規(guī)定有明顯區(qū)別，因此，應分別適用《食品安全法》規(guī)定的條款處罰。

綜上，該餐館廚房操作間擺放的食品添加劑“復配著色劑果綠”無生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，并已開封使用，應對其進行全面調(diào)查，綜合分析，準確判斷，正確區(qū)分原料、食品原料、食品添加劑三者的法律含義，如該餐館采購“復配著色劑果綠”時，未盡到進貨查驗法定義務，購進了標簽不符合規(guī)定的食品添加劑并使用，應認定其在提供餐飲服務過程中“未制定并實施原料控制要求”，此處的“原料”包括食品原料和食品添加劑等，其行為違反了《食品安全法》第五十五條第一款的規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十六條第一款第（十三）項“餐飲服務提供者未按規(guī)定制定實施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求”的情形，應該依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款的規(guī)定處罰，因此第四種意見正確。

通過本案可以看出，新修訂的《食品安全法》規(guī)定了餐飲服務提供者必須“制定并實施原料控制要求”的義務，并特別作出“不得采購不符合食品安全標準的食品原料”的禁止性規(guī)定。但是，對餐飲服務提供者“不得采購使用標簽不符合規(guī)定或者不符合食品安全標準的食品添加劑”方面卻沒有明確具體的規(guī)定，導致執(zhí)法人員在適用《食品安全法》處理此類違法案件時存在有較大爭議，期盼新修訂的《中華人民共和國食品安全法實施條例》能夠彌補空白，消除盲區(qū)。

來源：新浪博客

發(fā)布單位：中國工商出版社新媒體部（數(shù)字出版部）

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